（一）预抵押登记的法律依据

　　

　　1995年颁布的《担保法》第34条规定列举了可供抵押的财产范围，未将预售房屋列入可供抵押的财产范围，但该条第（6）项规定：“依法可以抵押的其他财产”兜底性条款，为预售房屋作为抵押财产的可能性留下了空间。1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》规定了预购商品房贷款抵押和在建工程抵押两种新型抵押种类，并在第27条、第34条规定了抵押程序：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”与取得权属证书的房地产抵押登记不同的是，预购商品房的抵押权利人并不持有《房屋他项权证》权利证书。预购商品房抵押在登记机关办理抵押登记后，登记权利人应享有何种法律效力？法律未予规定。

　　

　　2000年最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保解释）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

　　

　　2007年颁布的《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”《物权法》第180条第1款第5项把“正在建造的建筑物”，即《担保解释》中的“在建工程”规定可以设定抵押，并在第187条规定：“……以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”但是对预购商品房能否设定抵押权，办理抵押登记，予以回避。

　　

　　2008年建设部颁布的《房屋登记办法》第67条规定：“以预购商品房设定抵押”的，当事人可以申请预告登记。第71条规定：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）预购商品房预告登记证明；（六）当事人关于预告登记的约定；（七）其他必要的材料。”预告登记的效力为：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”

　　

　　（二）预抵押登记的法律效力

　　

　　预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。立法机关的立法理由为：“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，……以保障债权人将来实现债权。……这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。但是，对购房者为获取银行贷款而将预购的商品房向银行抵押，能否办理抵押预告登记？如进行预告登记的，其法律效力如何，能否类推适用？未予明确。

　　

　　预购商品房抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权，或称之为“次抵押权”，其效力弱于抵押、保证、质押、留置、定金等担保物权，但优于债权。理由为：一是预购商品房贷款抵押合同成立之时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价；二是预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25％以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得了土地使用权证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产；三是根据《房屋登记办法》的规定，预告登记，房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。

　　

　　作为一种保障贷款银行将来实现房屋抵押担保物权的一种登记行为，根据《物权法》第20条的规定，其法律效力似乎应理解为：办理预告登记后，未经贷款银行的同意，不管是购房人还是开发商处分该预售商品房的，不发生相应的物权效力。

　　

　　（三）预抵押登记期限

　　

　　预告登记后至该预购房屋能够进行不动产登记之日起3个月内，任何未经贷款银行同意，有损其房屋抵押权实现的行为，均不能发生物权效力。但其存在以下法律问题：

　　

　　一是预告登记权利人如何判断和得知预购商品房能够进行“不动产登记”？毕竟《物权法》规定的预告登记转为正式房地抵押登记的时限只有3个月。“能够进行不动产登记之日”应指开发商经初始登记后取得大产权证之日，因为自该日起，预购人即可登记办理预购商品房的房屋所有权证书。

　　

　　二是如果开发商或者购房人不配合预合预告登记权利人在能够进行不动产登记之日的3个月内办理正式的房屋抵押登记手续，权利人利益应该如何保护？

　　

　　（四）开发商阶段性担保

　　

　　根据目前我国个人住房贷款业务的惯例，银行在发放房屋按揭贷款时，会与开发商约定在正式的房屋抵押登记手续办妥前，由开发商提供阶段性的连带责任保证担保。那么，同一债权同时存在由开发商提供的连带责任保证担保和由购房者提供的预购商品房贷款抵押担保，两者在贷款银行实现债权时，其法律地位如何？

　　

　　《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”？另根据《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。”即赋予债权人在债权实现方式上享有选择权。在处理上，是直接根据《担保法》第27条规定处理，还是根据《担保法解释》及保证合同的约定，贷款银行有权直接向开发商进行追偿，要求其承担连带保证责任？但是，全国各级法院对《担保法》和《担保法解释》的相关规定在解读上往往存在差异，导致对同一案情案件做出截然相反的判决。通过法院所判决的相关案例分析，一般法院会根据担保法解释的规定，判决开发商承担担保责任。