互联网金融中的非法集资问题
发布时间2016年12月12日浏览量：来源:民主与法制时报作者：韩晓丹
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互联网金融当前最大的风险是法律风险。P2P平台在开展相关创新业务时，必须小心翼翼地排查和防控法律风险，首先必须坚持“三不”原则：一不吸存，二不放贷，三不自担保。
根据中国人民银行1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条的规定，“非法集资”是指单位和个人未依法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。在实务中，我国《刑法》并未规定“非法集资罪”。一般而言，在我国非法集资泛指《中华人民共和国刑法（2011年修正）》(以下简称《刑法》)第176条“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”、第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”以及第192条“集资诈骗罪”。其中，集资诈骗是金融犯罪行为，带有主观意图的诈骗性质，要求“以非法占有为目的”，除了一些假借平台名义实现自融的情况外，正常的互联网平台较少涉及“集资诈骗罪”，而“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的认定关键是“公开发行，即发行对象超过200人”，认定起来都相对简单，在此不作讨论。目前来看，P2P平台主要面临的法律风险是非法吸收公众存款的问题。
而根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为满足以下四个条件即可认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。第四，向社会公众即不特定对象吸收资金。该《解释》第4条同样对集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”进行了解释，第6条也规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的”，应当认定为《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。
按照这一规定，如果投资者与借款人实际上并没有直接接触，P2P平台跨越中介的定位，先以平台名义从投资者处获得资金（即使只是存放在中间账户），再直接决定投资行为和进行资金支配，则有非法集资的嫌疑。值得注意的是，按照法律规定，参与非法集资案件的主犯会被制裁，而其他参与人员也可能会被当作共犯处理，情节显著轻微的不作为犯罪处理。
平台自融是非法集资的另一种重要表现形式。随着行业的快速发展，一些平台想方设法采用各种形式来融资，其中一种行为就是自融。个别平台短短几个月内就能融到上亿的资金，这些通过自融得来的资金在流向上存在着大量的风险。一般来说，除去企业通过自融平台大规模融资缓解吃紧的资金形势外，也有很多自融得来的钱被用去进行一些高风险行业的投资，一旦平台资金链断裂，风险爆发，就会出现投资人提现困难现象，严重者会导致平台倒闭，大面积挫伤投资人对于P2P网贷行业的信心。
自融的关键在于自己控制一家平台，通过不断发标，以吸引资金源源不断的流入，为自己融到想要的资金，想要多少额度，就发多少项目。这种做法如果被投资者识破，则可能引起投资人撤资，平台要面临极大的兑付风险。
在自融操作手法下，这些平台已经远离了P2P借贷的本质，其实已经沦为幌子，借款人则可以借助平台拆东墙补西墙。很多资金链紧张的企业通过一手控制的P2P进行融资，补充流动资金，更多的则是用来偿还之前所借的欠款。
企业由自融引发资金链断裂面临的刑事风险一般有两种：一是涉嫌非法吸收或变相吸收公众存款罪，二是涉嫌集资诈骗罪。
P2P平台一旦涉及非法集资往往数额较大，涉及人数较广。非法吸收或变相吸收公众存款罪主体分为自然人犯罪和单位犯罪，单位触犯此罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪来处罚。根据目前已有法院判决的相关案例来看，P2P平台如果非法吸收或变相吸收公众存款，一般会定为自然人犯罪，主要指的是单位的法人代表和高管。
在跑路的P2P平台中，打着P2P的旗帜行集资诈骗之实的平台居多，这样的平台一般给予的利息极高，所募集的资金一般被集资诈骗者拿去挥霍，或抽逃投资人资金逃逸，总之从一开始就没打算返还投资者的资金。如果投资者碰到这样的平台通常是血本无归，集资诈骗的性质比非法吸收或变相吸收公众存款的性质更为恶劣，因此在处罚上也比非法吸收公众存款罪要重。
2015年7月18日，中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），为互联网金融不同领域的业务指明了发展方向，意味着中国互联网金融将进入“有法可依”的发展状态，促使P2P平台更快迈入优胜劣汰的竞争与合作阶段。
《指导意见》提出了信息披露、风险提示和合格投资者制度，并明确了对互联网金融消费者权益保护的法律法规依据、纠纷解决机制及执法部门。互联网金融投资将更为安全透明，投资者在投资过程中一方面将容易甄别优质的平台和项目，另一方面也将获得更为完善的法律保护。
2015年8月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），界定了民间借贷涵盖的范畴，以及审理案件的法律适用范围等。
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