反思互联网时代“民间借贷”的民间性
发布时间2017年11月30日浏览量：来源:沈阳日报作者：刘洋
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监管层将P2P正式纳入监管体制后依然按照民间借贷来规制，是不太恰当的。图为位于北京市西城区金融大街的中国银行业监督管理委员会。视觉中国资料图
最近再谈到对现金贷、P2P（个体网络借贷）的监管时，人们往往从民间借贷的角度入手进行讨论，然而本文的分析将表明，这些互联网时代的“民间借贷”，其民间性已经非常弱，相反金融性非常明显，因此有必要反思用规制“民间借贷”的相关法规来规制它们的做法是否合适。
民间借贷的定义
首先来看什么是民间借贷。关于民间借贷的定义，有狭义和广义两种。
狭义上，所谓民间借贷，一般是指在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体相互之间发生的资金借贷行为。这也是民间借贷的相关司法解释所采纳的定义，如最高人民法院2015年8月发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，就是如此定义民间借贷的。在此基础上，有些文献将专门从事放贷业务或者以放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的借贷行为,如汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的借贷行为，也称为民间借贷。
笔者更倾向于采取狭义的定义，即不倾向于将那些已经商事化甚至产业化的借贷行为界定为民间借贷，而是认为，应该从正规金融的角度来讨论这些业态和行为，以便施行更加审慎的监管措施。
事实上，只有偶发性的民间借贷，才属于真正意义上的民间借贷，而不是一种商事行为，才可以豁免相关金融准入或审慎监管。例如美国纽约州的《放债人法》第340条就明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。换言之，已经不是偶尔发放贷款，就应该申请相关牌照。中国人民银行等部门从2015年就开始征求意见但现在还没有正式落地的《非存款类放贷组织条例》也规定，如果放贷业务以经营为目的，即已经专业化、产业化，就必须申请“经营放贷业务许可”等相关金融牌照，按照相关金融法规来规范
现在的P2P与传统民间借贷差异明显
在P2P发生的早期，确实有学者将P2P定义为民间借贷，但这是无奈之举。在P2P行业发展的初期，由于缺乏相关的金融属性认定，因此无论是从业者还是研究观察者，确实是从民间借贷角度来认定P2P行业属性的，即将P2P视作民间借贷的网络版，认为只有这样才能为该行业在金融之外找到合法身份。也正因为如此，有专家才建议P2P平台不要自称为金融机构，而应该自称为金融信息服务机构。一些学者甚至直接将P2P平台称为“民间借贷网络平台”。
早期无法可依的时候，把P2P界定为民间借贷，还情有可原。但监管层将P2P正式纳入监管体制后依然按照民间借贷来规制，就不太恰当了。认真剖析其内涵，我们可以看到，P2P与传统意义上的民间借贷存在至少以下四个方面的不同：
第一，传统民间借贷是基于社会网络的人格化交易，而P2P是非人格化交易。传统的民间借贷属于“关系金融”，以“熟人关系”作为交易和契约执行的基础，属于内生性的横向信用，存在于特定的经济形式和群体中。但就P2P而言，通过P2P平台这个第三方机构提供的信息筛选等机制，相互之间完全陌生的人，也可以发生直接借贷交易。而且，P2P交易中的绝大多数都是陌生人之间的交易，是非人格化交易。作为一种人格化交易，传统的民间借贷主要利用的是熟人关系，借助熟人之间的非正式信息减少甚至消除了信息不对称的问题；而P2P由于完全超越了熟人关系，借贷双方完全没有交集，必须由第三方提供信息甄别乃至信用担保的角色。
第二，传统民间借贷具有偶发性，P2P已经产业化。一般而言，作为人格化交易，传统民间借贷的规模往往较为有限，也具有偶发性、分散化、非产业化等特征。而借助P2P平台的信息撮合甚至增信的帮助，P2P已经实现了完全的专业化、产业化运作。
第三，P2P的直接借贷关系仅在形式上有价值。民间借贷作为出借人和借款人之间的直接借贷交易，虽然在有些情况下，也有第三方的撮合、担保等的介入，但借贷关系一般还是比较简单的，相关权利和义务也往往比较明确、清晰。但目前绝大多数P2P平台都采取了自动化的投标工具。投资人投资一定金额，比如10000元到某产品，之后这笔钱可能被分散到几百个甚至几千、几万个的借款项目上。
这种自动化投标非常符合互联网金融的技术创新精神，也有利于分散风险，但却让P2P的“直接借贷”关系仅仅具有形式上的价值。在这一模式下，投资人不知道借款人的信息，投资的资产也是P2P平台重新命名和重新设计的理财“产品”。投资人无法辨别单个项目的风险度，只能依据P2P平台的担保机制和对P2P平台本身的风险评估而决策。而且，一旦借款违约发生，由于追偿成本过高，出借人也不可能自行与借款人进行协商或者调解、诉讼等。甚至在风险准备金、债权回购等各种形式的保本措施下，投资者甚至都看不出自己投资的基础借款人借款是否发生过违约，因为这些违约均由P2P平台以各种形式弥补。
换言之，在这种情况下，P2P仅仅在法律形式上具备了直接借贷的关系，而在经济学上已经没有什么特别大的价值。
第四，传统民间借贷的风险具有局部性、地域性特征，P2P风险一旦发生就具有全局性特征。一般而言，由于传统的民间借贷要嵌入一定的社会网络中，因此其往往局限在一些相互分割的局部市场，从而表现出明显的地域性特征。这些局部市场有不同的参与群体和风险控制机制，相互之间联系也不紧密，即便一些局部市场出现风险，也不会轻易产生全局性的影响。但P2P天然具有全局性，无论注册在哪里，其撮合的借贷双方均可以来源于全国各地，从而其风险就具有了全局性的特征。
将P2P网络借贷界定为民间借贷导致的悖论
P2P的上述特征导致现在按照民间借贷思路来设计的监管体制就存在一些悖论和自相矛盾的地方。这可以概况为四个方面：
第一，监管体制和P2P业务模式之间存在矛盾。监管层对P2P性质的界定决定了基本的监管体制和具体的监管措施。为何中央将P2P行业交给银监会牵头主管呢？笔者认为，这与P2P被界定为民间借贷有关。
传统上，民间借贷并没有日常的行政监管，但由于民间借贷最容易涉及非法集资，而根据中央部门权责的划分，在中央层面，打击非法集资的牵头部门历来就是银监会，因此，P2P的主管部门银监会在解释为何将P2P日常监管责任交给地方金融监管部门时，也说这是因为P2P属于民间借贷。打击非法集资的地方执行部门历来就是各地地方人民政府，其中各地的打击非法集资领导小组的牵头部门，也大多集中在当地的金融办，这也是在P2P监管中，银监会定政策、地方金融办负责执行的逻辑。
然而，根据上面的讨论，我们知道，中国的P2P仅仅在形式上与民间借贷和直接借贷类似，但在实质上已经完全不可同日而语，这就导致了一些问题。单就央地监管责任划分而言，P2P完全没有地域分割问题，无论在何处注册，均可以毫无障碍地到其他地方开展业务，从而如果不同地方的宽严尺度不同，就可能产生地域上的监管套利。
第二，对P2P的诸多限制其实并无法律授权。中国对P2P的监管过于强调P2P的直接借贷性质，以至于一些限制性措施就存在自相矛盾的地方。例如，在2016年8月银监会等四部门发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）的“负面清单”当中，P2P平台是不能为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等服务的。而且，即便是“负面清单”当中没有明列的业务，比如住房首付贷业务，在实践中目前也是被禁止的。
这就产生了悖论，因为在传统的线下民间借贷当中，这些借贷关系都可能是合法有效的。在线下民间借贷中，一个人借钱去炒股、去买房，都是可以合法成立的借贷关系，但对被当做民间借贷来管理的P2P平台来讲，从事上述业务就不合乎《暂行办法》的规定。尽管就防范风险而言，确实有理由进行这样的限制，但这个《暂行办法》仅仅为一个“部门规章”，好像并无权对“民间借贷”做出类似的限制。
第三，一刀切的“限额令”并没有充分的法理依据。《暂行办法》正式出台后，单笔个人借款金额不得超过20万、单笔企业贷款不得超过100万的“限额令”引起的争议最为强烈。然而，20万元和100万元是构成非法集资的必要条件，但非充分条件。在传统民间借贷的一般情形中，借款金额超过20万元的借贷关系仍然是可以合法有效的，但根据作为部门规章的《暂行办法》，20万元以上的P2P借贷都是不合规的。一旦现实中出现这种不合规但合法的司法案例，必然对监管部门的监管威信造成伤害。
当然，业界认为应该放宽标准，设置一个更高金额的“限额令”的观点也有疑问，因为如此操作的话，又可能会产生“合规但不合法”的案例，对监管部门的权威性会造成更严重的伤害。其实在2015年12月银监会发布的《暂行办法》征求意见稿中仅有鼓励P2P平台要坚持小额分散的表述，但并没有明确具体的限额，笔者曾认为这才是“老成谋国”，但2016年8月发布的《暂行办法》正式稿还是规定了明确的限额。
第四，关于现金贷是否要遵守24%的利率限制，道理是一样的。如果把现金贷当成民间借贷，它当然就要受到最高人民法院相关司法解释中对最高利率的限制。但如果把现金贷当成“非存款类放贷组织”发放的贷款或者其他金融业务，那就跟上述限制无关。如果是这样，监管现金贷是否应该执行相关的利率限制，或者限制在什么程度，就另当别论了，至少跟民间借贷最高利率24%的限制无关了，毕竟银行信用卡利息（加罚金）也不受24%的限制。当然这是另一个问题了。
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