金融改革中的法律尺度
发布时间2014年07月02日浏览量：来源:法治周末作者：佚名
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随着中国改革迈向深水区，包括金融改革在内一系列改革措施正逐步展开，推进依法治国建设日益成为新一轮改革的焦点之一。对于金融改革来说，怎样用法律规范市场行为又不过度束缚市场创新，是金融立法中需要思考的问题
本报特约撰稿马丽
金融是现代经济最敏感的一条神经，其一举一动都会牵动着整个经济的躯体。
对于直到十八届三中全会才确定市场经济在资源配置中起决定性作用的中国来说，金融改革的核心要义在于厘清市场和政府的职责边界；而对充分市场化却遭受金融危机重创的西方发达国家来说，如何完善立法、加强监管则是其改革要点。
在此背景下，由法制日报社与上海法学会担任指导单位、上海交通大学凯原法学院和美国杜克大学法学院联合举办的“金融改革的法律意义—中美两国的视角”于6月28日在上海交通大学凯原法学院东方会堂举行。法制日报社社长、总编辑雷晓路在致辞中表示，金融改革及其法律意义是一个关涉国计民生、国家安全、经济发展和社会稳定全局的战略性问题，也是一个主题厚重，内容丰富，专业精深，操作复杂的极具挑战性课题。
全国人大常委会财经委员会副主任委员、中国人民银行原副行长吴晓灵，中国投资有限责任公司原总经理、中国证监会原副主席高西庆，上海市法学会会长、上海市人民检察院检察长陈旭，上海交通大学校长、中国工程院院士张杰，北京大学常务副校长吴志攀，上海交通大学法学院院长季卫东，美国杜克大学法学院院长DavidLevi等领导和专家学者出席论坛并发表了演讲。300余名与会者既有来自金融界的资深实务人士，也有国内外法学界的知名学者与律师。
中国金改：“把权力关进笼子，还要上锁”
经过20多年的发展，我国金融市场建设取得了突破性进展。但对于金融市场今天的现状，诟病之声也不绝于耳。
应该说中国金融市场成也是市场化，败也在市场化。“成”是得益于经济体制和金融体制朝市场化方向不断发展，“败”则在于市场化的不到位。中国投资有限责任公司原总经理、中国证监会原副主席高西庆在会议发言中指出，在金融体系构建中，中国政府对市场这只看不见的手能发挥多大作用总是持有怀疑态度，结果导致政府总是管不住自己那只看得见的手。
香港大学经济金融学院教授许成钢的观点则是，金融市场是以金融方式交易产权及合同的机制，早期世界上所有的金融市场都是完全依赖私法，而不是公法，换句话说是没有政府监管。世界上第一个金融监管法(公法)直到1933年才出现。许成钢表示：“当我们今天讨论金融监管出现种种问题的时候，我们必须要认识到金融监管无论是否能够运作，其是以公法辅助、补充私法的执法，而不能代替私法。”
与此相佐证的另一个基本事实是，世界上所有运作相对良好、相对高效率的证券交易所都地处于英美法系的环境，因为英美法系在保护产权和执行合同方面相对来讲最完整、最高效。
在证监会就职多年，高西庆一直主张将资源配置功能归还市场，政府将有限的资源集中在“市场警察”的功能上，但是一直未能如愿。“今天，中国金融市场的改革已经不是意识形态的问题，而是各种利益集团的博弈。”所以，当十八届三中全会明确提出让市场在资源配置中起决定性作用时，高西庆颇为振奋。他用“了不得的发展”、“几十年来最令人振奋的发展之一”形容这一决定的意义。
中国金融改革的根本还是需要摸清基本规则：政府的归政府，市场的归市场。十八届三中全会对此释放了积极信号，但是鉴于路径依赖，高西庆依然担心政府这只看不见的手会忍不住动起来。“习主席的讲话很重要，把权力关进笼子里，我们今天的权力也许已关在一个笼子里，但是没有上锁，随意出来进去，这是不可以的。”
欧美金改：监管强化，须防过度监管
经过金融危机的洗礼，欧美国家对于过分市场化有了戒备之心。美国杜克大学法学院院长大卫·李维(DavidLevi)表示：“美国金融市场上也有不合法乃至犯罪行为，这是导致金融危机产生的原因之一，所以我们对合法与非法必须有一个非常清楚的定义。”金融危机后，美国政府对监管和风险控制非常重视。
“我们所处的是完全全球化的世界。现在金融机构提供的服务是我们15年前无法梦想到的，但是随之而来的是愈发复杂和愈发具有挑战性的金融形势。”美国杜克大学法学院的劳伦斯·巴克斯特(LawrenceBaxter)如是说，伴随着金融形势的复杂化，美国政府对市场的管制深度介入。
2010年1月21日，美国总统奥巴马宣布对美国银行业做重大改革，采纳了时年82岁的金融老将保罗·沃尔克的建议，因此其方案被称为“沃尔克法则”(VolckerRule)。方案实际上是美国金融危机爆发后对其监管体系一次亡羊补牢的全面改革，主要集中在五个方面：强化金融机构(尤其是具有系统重要性的大型金融机构)监管、建立对金融市场的全方位监管、保护消费者和投资者利益、赋予政府权力以掌握必要的监管工具以及加强国际监管合作等。
域外管辖权力的扩张也是美国强化监管的表现之一。域外管辖本质上是一国主权的域外扩张管辖，依据传统国际法理论的分类，域外管辖至少有三个层面的含义：立法域外管辖、行政域外管辖和司法域外管辖。目前世界上在金融领域主张域外管辖的主要是美国，2010年后，美国法院的域外管辖权有进一步扩张趋势。
“沃尔克法则”和域外管辖结合会对金融机构产生了实质影响。劳伦斯·巴克斯特举了一个例子，以总部在纽约的银行为例，“沃尔克法则”限制银行利用自身资本进行自营交易(此交易是金融机构用自身资本在市场买卖，而不是作为中介机构代表客户执行交易，这在金融危机时造成了严重的市场风险)，而英国则允许自营交易，原则上这家银行可以通过其在英国的子公司进行自营交易以对冲风险。但是由于美国域外管辖的影响，即使是在英国的子公司也不能进行自营交易。
过度监管有时候也会引发危机，在“金融改革的法律意义”国际会议上，劳伦斯·巴克斯特表达了自己的担忧。
规制和创新的权衡：以中国为样本
上海交通大学校长、中国工程院院士张杰在致辞中指出：“几年前，席卷全球的金融危机让世界再次警醒，我们在推进金融创新的同时，必须保持宏观审慎的态度。因此我们更要强调以法治与问责为核心的金融法治建设。”
对此，全国人大常委会财经委员会副主任委员、中国人民银行原副行长吴晓灵深表认同，她表示：“未来的改革应该是走向法治的改革。对于金融改革来说，怎样用法律规范市场行为又不过度束缚市场创新，是金融立法中需要思考的问题。”
立足中国金融市场，吴晓灵认为，金融立法应从三方面考虑：第一，能否以金融功能为边界整合金融立法，为牌照制管理奠定法律基础；第二，以市场风险责任主体为主线立法还是以经营机构为主线进行立法；第三，用何种立法方式明确综合经营的方式和监管的原则？
对于第一个问题的理解，首先要界定金融功能的含义，吴晓灵总结了金融业的四大业务领域—银行业、证券业、保险（放心保）业和信托业—的核心功能，银行业的核心功能是创造信用货币，证券业的核心功能是搭建直接融资平台，保险业是为社会应对风险提供保障，信托业是为社会公众进行财产管理。明确金融领域不同业务的核心功能后，吴晓灵认为，中国金融立法应对各业的核心功能、核心业务实行独立法人经营，非核心业务可采取单向牌照管理。
对于第二个问题，吴晓灵指出，现在一般实行以经营机构为主线立法，它侧重于市场的准入和退出，侧重于机构的风险控制；对于以风险责任主体为主线进行立法的做法，吴晓灵建议可以按照间接金融和直接金融这两种不同的市场行为立法，对于银行存款这种间接金融的行为应侧重信用中介的风险控制，对于直接金融的行为则侧重融资人的信息披露，投资人的保护和中介机构的诚信责任。
对于第三个问题，结合中国现实和国际趋势的三点现实—综合经营已经是全球的趋势，也是中国金融业的现实；法人分业、集团综合中国金融业现实的选择；以及明确机构监管与功能监管相结合的监管原则是国际通行的原则—吴晓灵认为，当前中国出台综合性的金融服务法不具备条件，用国务院决定的方式明确金融业的重大原则问题比下达专项文件更符合法治国家的原则。
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本报特约撰稿马丽
金融是现代经济最敏感的一条神经，其一举一动都会牵动着整个经济的躯体。
对于直到十八届三中全会才确定市场经济在资源配置中起决定性作用的中国来说，金融改革的核心要义在于厘清市场和政府的职责边界；而对充分市场化却遭受金融危机重创的西方发达国家来说，如何完善立法、加强监管则是其改革要点。
在此背景下，由法制日报社与上海法学会担任指导单位、上海交通大学凯原法学院和美国杜克大学法学院联合举办的“金融改革的法律意义—中美两国的视角”于6月28日在上海交通大学凯原法学院东方会堂举行。法制日报社社长、总编辑雷晓路在致辞中表示，金融改革及其法律意义是一个关涉国计民生、国家安全、经济发展和社会稳定全局的战略性问题，也是一个主题厚重，内容丰富，专业精深，操作复杂的极具挑战性课题。
全国人大常委会财经委员会副主任委员、中国人民银行原副行长吴晓灵，中国投资有限责任公司原总经理、中国证监会原副主席高西庆，上海市法学会会长、上海市人民检察院检察长陈旭，上海交通大学校长、中国工程院院士张杰，北京大学常务副校长吴志攀，上海交通大学法学院院长季卫东，美国杜克大学法学院院长DavidLevi等领导和专家学者出席论坛并发表了演讲。300余名与会者既有来自金融界的资深实务人士，也有国内外法学界的知名学者与律师。
中国金改：“把权力关进笼子，还要上锁”
经过20多年的发展，我国金融市场建设取得了突破性进展。但对于金融市场今天的现状，诟病之声也不绝于耳。
应该说中国金融市场成也是市场化，败也在市场化。“成”是得益于经济体制和金融体制朝市场化方向不断发展，“败”则在于市场化的不到位。中国投资有限责任公司原总经理、中国证监会原副主席高西庆在会议发言中指出，在金融体系构建中，中国政府对市场这只看不见的手能发挥多大作用总是持有怀疑态度，结果导致政府总是管不住自己那只看得见的手。
香港大学经济金融学院教授许成钢的观点则是，金融市场是以金融方式交易产权及合同的机制，早期世界上所有的金融市场都是完全依赖私法，而不是公法，换句话说是没有政府监管。世界上第一个金融监管法(公法)直到1933年才出现。许成钢表示：“当我们今天讨论金融监管出现种种问题的时候，我们必须要认识到金融监管无论是否能够运作，其是以公法辅助、补充私法的执法，而不能代替私法。”
与此相佐证的另一个基本事实是，世界上所有运作相对良好、相对高效率的证券交易所都地处于英美法系的环境，因为英美法系在保护产权和执行合同方面相对来讲最完整、最高效。
在证监会就职多年，高西庆一直主张将资源配置功能归还市场，政府将有限的资源集中在“市场警察”的功能上，但是一直未能如愿。“今天，中国金融市场的改革已经不是意识形态的问题，而是各种利益集团的博弈。”所以，当十八届三中全会明确提出让市场在资源配置中起决定性作用时，高西庆颇为振奋。他用“了不得的发展”、“几十年来最令人振奋的发展之一”形容这一决定的意义。
中国金融改革的根本还是需要摸清基本规则：政府的归政府，市场的归市场。十八届三中全会对此释放了积极信号，但是鉴于路径依赖，高西庆依然担心政府这只看不见的手会忍不住动起来。“习主席的讲话很重要，把权力关进笼子里，我们今天的权力也许已关在一个笼子里，但是没有上锁，随意出来进去，这是不可以的。”
欧美金改：监管强化，须防过度监管
经过金融危机的洗礼，欧美国家对于过分市场化有了戒备之心。美国杜克大学法学院院长大卫·李维(DavidLevi)表示：“美国金融市场上也有不合法乃至犯罪行为，这是导致金融危机产生的原因之一，所以我们对合法与非法必须有一个非常清楚的定义。”金融危机后，美国政府对监管和风险控制非常重视。
“我们所处的是完全全球化的世界。现在金融机构提供的服务是我们15年前无法梦想到的，但是随之而来的是愈发复杂和愈发具有挑战性的金融形势。”美国杜克大学法学院的劳伦斯·巴克斯特(LawrenceBaxter)如是说，伴随着金融形势的复杂化，美国政府对市场的管制深度介入。
2010年1月21日，美国总统奥巴马宣布对美国银行业做重大改革，采纳了时年82岁的金融老将保罗·沃尔克的建议，因此其方案被称为“沃尔克法则”(VolckerRule)。方案实际上是美国金融危机爆发后对其监管体系一次亡羊补牢的全面改革，主要集中在五个方面：强化金融机构(尤其是具有系统重要性的大型金融机构)监管、建立对金融市场的全方位监管、保护消费者和投资者利益、赋予政府权力以掌握必要的监管工具以及加强国际监管合作等。
域外管辖权力的扩张也是美国强化监管的表现之一。域外管辖本质上是一国主权的域外扩张管辖，依据传统国际法理论的分类，域外管辖至少有三个层面的含义：立法域外管辖、行政域外管辖和司法域外管辖。目前世界上在金融领域主张域外管辖的主要是美国，2010年后，美国法院的域外管辖权有进一步扩张趋势。
“沃尔克法则”和域外管辖结合会对金融机构产生了实质影响。劳伦斯·巴克斯特举了一个例子，以总部在纽约的银行为例，“沃尔克法则”限制银行利用自身资本进行自营交易(此交易是金融机构用自身资本在市场买卖，而不是作为中介机构代表客户执行交易，这在金融危机时造成了严重的市场风险)，而英国则允许自营交易，原则上这家银行可以通过其在英国的子公司进行自营交易以对冲风险。但是由于美国域外管辖的影响，即使是在英国的子公司也不能进行自营交易。
过度监管有时候也会引发危机，在“金融改革的法律意义”国际会议上，劳伦斯·巴克斯特表达了自己的担忧。
规制和创新的权衡：以中国为样本
上海交通大学校长、中国工程院院士张杰在致辞中指出：“几年前，席卷全球的金融危机让世界再次警醒，我们在推进金融创新的同时，必须保持宏观审慎的态度。因此我们更要强调以法治与问责为核心的金融法治建设。”
对此，全国人大常委会财经委员会副主任委员、中国人民银行原副行长吴晓灵深表认同，她表示：“未来的改革应该是走向法治的改革。对于金融改革来说，怎样用法律规范市场行为又不过度束缚市场创新，是金融立法中需要思考的问题。”
立足中国金融市场，吴晓灵认为，金融立法应从三方面考虑：第一，能否以金融功能为边界整合金融立法，为牌照制管理奠定法律基础；第二，以市场风险责任主体为主线立法还是以经营机构为主线进行立法；第三，用何种立法方式明确综合经营的方式和监管的原则？
对于第一个问题的理解，首先要界定金融功能的含义，吴晓灵总结了金融业的四大业务领域—银行业、证券业、保险（放心保）业和信托业—的核心功能，银行业的核心功能是创造信用货币，证券业的核心功能是搭建直接融资平台，保险业是为社会应对风险提供保障，信托业是为社会公众进行财产管理。明确金融领域不同业务的核心功能后，吴晓灵认为，中国金融立法应对各业的核心功能、核心业务实行独立法人经营，非核心业务可采取单向牌照管理。
对于第二个问题，吴晓灵指出，现在一般实行以经营机构为主线立法，它侧重于市场的准入和退出，侧重于机构的风险控制；对于以风险责任主体为主线进行立法的做法，吴晓灵建议可以按照间接金融和直接金融这两种不同的市场行为立法，对于银行存款这种间接金融的行为应侧重信用中介的风险控制，对于直接金融的行为则侧重融资人的信息披露，投资人的保护和中介机构的诚信责任。
对于第三个问题，结合中国现实和国际趋势的三点现实—综合经营已经是全球的趋势，也是中国金融业的现实；法人分业、集团综合中国金融业现实的选择；以及明确机构监管与功能监管相结合的监管原则是国际通行的原则—吴晓灵认为，当前中国出台综合性的金融服务法不具备条件，用国务院决定的方式明确金融业的重大原则问题比下达专项文件更符合法治国家的原则。
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