论不动产善意取得之构成要件(2)
三、不动产善意取得的方式：交易行为
(一)取得人应依法律行为取得不动产物权
不动产善意取得制度旨在维护交易安全，提高交易效率，因此只有当取得人是通过法律行为(Rechts-geschaeft)取得不动产物权的，才发生不动产善意取得的问题。任何非基于法律行为的不动产物权变动或者虽然基于法律行为但仅导致债法上权利变动的情形，皆不适用善意取得制度。对于不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，许多国家或地区的民法均有明文规定。例如，《德国民法典》第892条第1款就规定：“因法律行为取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地登记簿的内容，为取得人的利益，视为正确，但对其正确性已为异议登记，或其不正确为取得人所明知者，不在此限”。德国民法学通说与判例明确指出，由于《德国民法典》第892条、第893条旨在保护基于法律行为而为之交易，故而只有因法律行为引起物权变动时，才可能发生善意取得的问题。所谓因法律行为引起的不动产物权变动就是指通过物权行为取得不动产物权的情形，既包括依《德国民法典》第873条进行的不动产所有权的转让，也包括因法律行为引起的物权内容的变更或者物权的抛弃。[9]
《物权法》第106条虽然未明确规定不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，但由于该条第1款第1句采用了“无处分权人将不动产或动产转让受让人”的表述，其中“转让”一词显然是指依法律行为如买卖、互易等引发的不动产所有权移转的情形，因此我国法上的不动产善意取得制度也只适用于基于法律行为而引发的不动产物权变动。
(二)取得人应依交易行为取得不动产物权
在德国民法中，取得人仅仅是依据法律行为取得不动产物权还不足以适用善意取得制度。依据判例和通说，能够适用善意取得制度的法律行为还必须是交易行为(Vekehrsgeschaeft)。在此，交易行为不是指有偿的法律行为，而是指不动产的出让人与取得人在不具有同一性(nichtidentischseinduerfen)时所从事的引发不动产物权变动的法律行为。所谓同一性既包括人格上的同一性(Persongleichheit)，也包括经济上的同一性(WirtschaflicheIdentitaet)。[10]人格上的同一性是指不动产的出让人与取得人为同一民事主体。例如，不动产登记簿上被错误记载为所有人的甲为自己设定一项他物权时，其不得主张善意取得。经济上的同一性是指出让人与取得人具有“经济解决方法上的结合(wirtschaftlicheBetrachtungsweiseVerband)”。[11]例如，无限责任公司与其股东之间转移土地所有权时，其不得主张善意取得。即便出让人与取得人在法律形式上分属不同的主体，但只要事实上存在经济解决方法上的结合，则他们之间处分不动产的法律行为就不能视为交易行为。[12]德国民法之所以将不动产善意取得限制在交易行为，是因为《德国民法典》的立法者创设不动产善意取得制度是为了保护第三人(Dritter)，即不同于出让人的取得人。只有在取得人是不同于出让人的另一主体时才会产生保护法律交易的强烈需要，否则，所有权人的利益就应当优先受到保护。[13]
在我国法上，由于《物权法》第106条第1款分别规定了“无权处分人”与“受让人”这两个不同的主体，所以也应当采取与德国法相同的解释，即只有不同主体之间依法律行为引发的不动产物权变动方可适用善意取得制度。[14]这就是说，在那些具有人格上同一性或经济上同一性的主体之间产生的不动产物权变动，即便是基于法律行为而发生的，也不适用善意取得制度。例如，登记簿上将甲的房屋错误地登记为乙所有，而乙是丙普通合伙企业的合伙人，当乙将房屋转让给丙企业时，即便丙企业为善意，也不适用善意取得制度。
(三)不动产物权交易行为必须合法有效
就出让人与取得人之间的交易行为是否必须合法有效的问题，我国学界存在很大的争议。王利明教授认为，即便是不动产善意取得，交易行为的合法有效也应当是一个重要的构成要件。[15]因为善意取得制度作为维护交易安全的制度，只可能维护合法交易的安全而不能保护非法之交易。故此，倘若取得人与出让人之间的合同本身因违反法律的强制性规定等原因而归于无效或因构成欺诈等而被撤销，即便取得人为善意，亦不能主张善意取得。崔建远教授则认为，善意取得制度解决的是物权归属之问题，合同效力乃是债法领域的问题，两者不应混淆，因此无论出让人与取得人之间的合同是否有效，只要取得人是善意的且符合善意取得的构成要件，即发生善意取得的后果。[16]至于因合同无效或被撤销后发生的善意取得人的返还义务，可由不当得利制度解决，其属于合同无效或被撤销的后果的表现，并不是否定善意取得本身的根据。
笔者认为，要解决上述争论，必须先厘清两个问题：(1)我国法上不动产善意取得的性质究竟是原始取得还是继受取得；(2)我国法是否承认物权行为的独立性与无因性。[17]如果认为不动产善意取得是原始取得，即直接依据法律的规定而取得物权，那么由于《物权法》第106条第1款并未要求交易行为的合法有效，因此无论交易行为是否合法有效都可以构成善意取得。如果认为善意取得是继受取得，则应继续考虑是否承认物权行为的独立性与无因性。若承认物权行为的独立性与无因性，则在确定是否构成善意取得时就无需考虑交易行为有效与否的问题；反之，就必须以交易行为的有效性作为善意取得的构成要件。
在德国，学界就善意取得究竟是原始取得还是继受取得还存在争论。[18]从《德国民法典》第892-895条以及第932-935条的规定来看，善意取得属于继受取得，是基于物权法上的合意而发生的物权变动。[19]此外，由于德国民法明确承认物权行为的独立性与无因性，因此，作为物权行为的善意取得也具有独立性与无因性。申言之，善意取得是一种特殊的物权行为，其与一般物权行为的相同之处在于：二者都具备物权合意和公示要件；而差别在于：一般物权行为中处分人具有处分权，而在善意取得中虽然出让人欠缺处分权，但由于取得人是善意的，法律以“善意”这一要件替代了处分权，弥补了出让人没有处分权的欠缺。[20]同样，由于作为物权行为的善意取得具有无因性，因此债权行为有效与否的问题完全可以交由债法解决，它并不影响善意取得的构成。
我国民法学界的通说认为，善意取得是原始取得。[21]同时，通说也否定了物权行为的独立性与无因性。[22]既然如此，那么在《物权法》第106条第1款没有将交易行为的合法有效性作为善意取得的构成要件的条件下，在判断是否构成善意取得时，就不应考虑交易行为的合法有效与否。
四、不动产善意取得中的“善意”：涵义与判断标准
(一)“善意”的涵义
在不动产交易中，取得人有时具有多种不同形式的善意，但并非所有的善意都是《物权法》第106条第1款规定的“善意”。因为不动产善意取得制度旨在维护交易安全，保护的是取得人对登记簿记载的信赖，因此所谓“善意”仅指取得人的善意而非出让人的善意。也就是说，即便登记簿上记载的不动产的非真实权利人真诚地相信自己就是该不动产的真实权利人，也只能受益于《物权法》第16条第1句规定的登记簿推定效力，[23]而不可能发生善意取得制度的适用。此外，就不动产善意取得中取得人善意的理解必须与登记簿相联系。也就是说，取得人善意是指取得人对登记簿权利事项的错误产生了信赖，而不是对其他事实产生了信赖。在案例4中，丙固然是善意的，但他的善意是体现在对乙具有代理权的善意。也就是说，丙虽然知道乙并非A房屋的所有权人，但他客观上有理由相信乙是甲的有权代理人，故而与乙订立了房屋买卖合同。因此，在这个案件中对丙的善意提供保护的应当是《合同法》第49条规定的表见代理制度而非《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度。
就取得人善意的界定，德国法采取了一种“纯客观化”的方法，即只要登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利取得提供了支持，就认为取得人是善意的，不以取得人事实上是否查阅了登记簿为前提。[24]这是因为：《德国民法典》第892条第1款规定，为了取得人的利益，登记簿的内容被“视为正确(giltalsrich-tig)”。[25]德国民法学界通说认为，这是一个拟制性规定，即登记簿被《德国民法典》第892条“拟制(Fik-tion)”为正确的和完满的。也有一些学者认为，这意味着在不动产善意取得制度中登记簿的正确性推定是一种“不能被推翻的推定(eineunwiderleglicheVermutung)”。[26]可是，无论何种观点都承认，《德国民法典》第892条规定的不动产善意取得制度中的“信赖保护的思想”已经被强烈地“形式化和客观化”了，[27]“不是主观上的信赖而是对官方簿册的客观信赖构成了公信力(publicafides)的基础”。[28]
就我国不动产善意取得制度中取得人善意的界定，笔者认为，我们不能采取德国法那样“纯客观化”的模式。申言之，单单要求登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利提供了支持还不够，还应当要求取得人实际查阅了登记簿并从登记簿上知悉了出让人为登记权利人。之所以这样说，理由有二：(1)由于长期以来我国的不动产登记制度非常不完善，不动产交易的当事人更信赖的是不动产权属证书，而并未形成对登记簿的信赖。(2)要求取得人查阅登记簿有助于使人们在今后的交易中逐步形成对登记簿的信赖，而且也不会给取得人增加负担。以往由于登记机构种种不合理的限制如限制查询主体、高额的查询收费等，交易当事人往往难以查阅登记簿，此时要求取得人必须查阅登记簿显然是不现实的。但是，《物权法》颁布之后，我国各地的不动产登记机构已经按照《物权法》和相关法律法规建立了登记簿，《物权法》第18条也明确赋予了权利人和利害关系人查询复制权，因此要求取得人查阅登记簿并不会给取得人增加负担。[29]况且，与真实权利人将会因善意取得而丧失不动产物权这一相当严重的后果相比，要求取得人在交易时查阅登记簿并不为过。
(二)“善意”的判断标准
就如何判断取得人的善意，我国学界的主要争议集中在取得人是否负有调查核实的义务以及在取得人由于重大过失而未尽该义务时能否认定其为非善意。持第一种观点的学者认为，《物权法》第106条第1款第1项的“善意”在不动产物权善意取得与动产物权善意取得中具有相同的涵义，即无论是动产还是不动产的取得人，对其善意与否都应当采取如下标准：不知情且非因重大过失而不知情。[30]其理由有二：(1)《物权法》第106条第1款第1项的文义上没有任何迹象显示动产取得的善意与不动产取得的善意有所不同，因此，该条中的“善意”应是同一标准，不存在动产善意取得采取一个标准而不动产善意取得采取另一个标准的立法意图。[31](2)如果对不
