论不动产善意取得之构成要件(3)
笔者赞同第二种观点，即不动产和动产取得人的善意应当采取不同的判断标准。在动产的善意取得中，判断取得人善意与否时应考虑其有无重大过失，即动产的善意取得人应当负有一定的注意义务，如果其应当知道处分人为无处分权人但因重大过失而不知道，就认为其并非善意。但是，就不动产取得人而言，只要其不知道登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记，就应当认为其是善意的。取得人不负有调查核实的义务，不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。[36]
笔者之所以提出如此主张，主要是基于以下几个理由：(1)尽管目前我国的不动产登记制度尚不完善，登记机构也不统一，由此使得登记簿错误的情形时有发生，但通过给第三人施加探求真实权利状态的义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，显然不公平。在我国，由于法治不健全、社会诚信度低，造成登记簿错误的原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿错误。从不动产登记实践来看，大量的登记簿错误是由无权处分人通过伪造各种申请材料所致。例如，根据上海市浦东新区房地产登记处的调查，在不动产登记实践中常见的造假、用假行为主要表现为采用伪造的身份证申请登记和伪造委托公证文书、司法裁判文书后办理房地产登记。其中，以伪造公证文书居多，仅在2009年一年，该登记处查出的当事人欲以伪造的公证文书骗取登记的事例就达46件。[37]对于这种伪造各种法律文书的方式所造成的登记簿错误，即便是登记机构都很难发现，却要求取得人对此尽到所谓的“调查核实义务”，显然不妥当。这种对取得人施加调查核实义务的做法既无法提高交易效率，也无法保障交易安全。(2)对于是否以取得人应当知道登记簿错误而由于重大过失而不知作为排除其善意的情形，核心问题在于是强化还是弱化登记簿的公信力。德国民法对不动产善意取得人“善意”的界定采取的就是“不知道登记簿的记载错误”和“登记簿上没有异议记载”，[38]这种标准显然是强化了登记簿的公信力。而要求取得人在交易中不能完全信赖登记簿还必须尽到一定的调查核实义务，实际上是弱化了登记簿的公信力。考虑到我国不动产登记制度正在完善的过程中，登记簿的公信力尚未真正建立起来，出于法政策上的考虑，应当采取强化登记簿公信力的立场，使交易当事人更信赖登记簿的记载。那种认为取得人应知而因重大过失不知登记簿错误也不构成善意的主张，容易造成司法实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围，从而极大地削弱登记簿的公信力，甚至会使得交易当事人完全漠视不动产登记簿的存在。(3)对不动产取得人的善意采取更为宽松的判断标准并不会使真实权利人处于不利的境地。因为《物权法》已经为真实权利人提供了很强的保护：一方面依据《物权法》第19条第1款的规定，权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时，可以进行更正登记，消除登记簿错误，进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前，权利人或利害关系人还可以依据《物权法》第19条第2款的规定进行异议登记，从而迅速地暂时切断登记簿的公信力，避免他人善意取得。也就是说，更正登记和异议登记就是《物权法》为了使真实权利人防止遭受他人善意取得其不动产物权的风险而提供的措施。如果要求取得人负有一定的注意义务，势必使得不动产善意取得制度在实践中常常难以适用，真实的权利人、利害关系人也就没有什么动力去进行更正登记和异议登记了，从而导致登记簿出现错误的概率增加。另一方面，《物权法》第21条第2款对于登记机构就登记簿错误造成真实权利人损害的赔偿责任实行的是无过错责任，即无论何种原因造成登记簿错误，从而使真实权利人因他人善意取得而遭受损害时，登记机构即便对此没有过错，也应当向真实权利人承担赔偿责任。[39]这种规定已经足以保护真实权利人的合法权益，因此没有必要再通过给取得人施加注意义务去过度保护真实权利人。
(三)关于“善意”的举证责任问题
由于登记簿的“权利表象度”要高于动产的占有，因此德国民法学通说认为，在不动产善意取得中，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，而由否定取得人为善意之人(往往就是真实权利人)负担之，法官最终通过自由心证对该问题加以解决。[40]我国民法学界的多数学者也认为，由于不动产登记以国家信誉作为保障，具有相当高的公信力，且《物权法》第16条第1句明确承认了登记簿的推定效力，因此除非取得人明知登记簿错误，否则应认定其为善意；在举证责任的分配上，原则上应由否认取得人为善意之人负举证责任，如果其不能证明取得人是恶意的，就应推定取得人是善意的。[41]
(四)判断“善意”与否的时间点
根据《物权法》第9条第1款的规定，基于法律行为的不动产物权变动，原则上采取登记生效要件主义，即只有经过登记，方才发生物权变动效力。因此，只有在登记完成时为止取得人都是善意的，才能构成善意取得。然而，不动产登记不可能瞬间完成，而是需要一段时间后才能完成的。例如，依据《房屋登记办法》第23条的规定，自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当在30个工作日内完成国有土地范围内房屋所有权登记；在10个工作日内完成抵押权登记或地役权登记。这样一来，决定取得人的善意就有多个时间点，如提出登记申请的时间、登记机构受理登记的时间以及完成登记的时间。就以哪个时间点为准，理论上有不同的见解。持第一种观点的学者认为，由于申请登记与登记完毕存在时间差，且申请递交后，当事人无法控制登记的实际完成时间，如果在此空隙中取得人因种种原因知道了登记簿错误，就否定其为善意的话，必然不利于交易安全和市场的繁荣，因此只要取得人在申请登记时为善意，无论此后是否知道登记簿错误，均不影响善意取得的成立。[42]持第二种观点的学者认为，鉴于《物权法》第106条第1款第1项要求取得人在取得不动产物权时为善意，而只有当登记完成时才能算得上取得不动产物权，且《物权法》第14条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。因此，将判断取得人是否为善意的时间点确定在记载于登记簿时更合理些。[43]
笔者认为第二种观点更为合理，理由有二：(1)与《德国民法典》第892条第2款的规定不同，《物权法》并未对取得人是否知情的时间点作出明确的规定。《物权法》第106条第1款第3项明确要求出让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记；《物权法》第14条规定，只有记载于不动产登记簿，不动产物权变动的效力才发生。因此，以记载于登记簿的时间作为判断善意的时间点符合《物权法》的立法本意。(2)当事人提交登记申请后并非完全无法控制登记的进程。例如，《房屋登记办法》第21条明确规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请”。这意味着取得人在提出登记申请后如果发现登记簿存在错误，其完全有机会撤回登记申请。基于诚信原则的要求，取得人在明确知道了登记簿错误之后自然应当撤回登记申请。
五、不动产善意取得的对价：以合理的价格转让
对善意取得不动产物权所要求的“合理的价格转让”的认定可以分解为以下三个具体标准：
1·取得人基于有偿法律行为取得不动产物权
在德国法中，无论是动产还是不动产的善意取得，都不要求取得人必须是基于有偿的法律行为取得物权。这是因为在德国法中，善意取得属于物权行为，具有独立性与无因性，而“有偿行为和无偿行为的划分仅仅适用于要因的行为，不要因的行为从某种程度上来说是中立的，因为它们脱离了有关原因的约定……在判断某项处分是有偿还是无偿的时候，我们必须研究作为基础的要因行为”。[44]因此，在德国民法中，当善意取得人是无偿取得动产或不动产物权时，由此产生的不正当财产变动交由不当得利制度加以解决，即真实权利人可依依据依据《德国民法典》第816条第1款第2句针对该善意取得人行使不当得利返还请求权。如果善意取得人是有偿取得物权的，那么真实权利人可依《德国民法典》第816条第1款第1句的规定针对出让人行使不当得利返还请求权。[45]
《物权法》明确要求善意取得必须是基于有偿的法律行为，《物权法》第106条第1款第2项规定的善意取得的一个重要构成要件是“以合理的价格转让”。就我国法上这一要求的合理性，学界有诸多解说。[46]而在笔者看来，《物权法》如此规定的理由在于以下几点：(1)《物权法》的立法者侧重于维护真实权利人的权益。按照德国法的上述处理方法，在取得人通过无偿交易行为而善意取得不动产物权时，真实权利人只能针对取得人行使不当得利返还请求权。可是，这种请求权属于普通的债权请求权。如果取得人破产的话，该不当得利返还请求权并无优先效力，只能与其他破产债权人平等受偿。但是，按照《物权法》的规定，取得人如果是通过无偿法律行为取得不动产的，就不构成善意取得。由于真实权利人并未因善意取得丧失权利，因此他可以针对取得人行使作为物权请求权的返还原物请求权。即便取得人破产，该请求权也能作为取回权加以行使。因此，以有偿性作为善意取得的要件表明《物权法》的立法者更重视对真实权利人物权的保护。(2)以有偿性来平衡真实权利的保护与交易安全这两项价值也更加符合我国国民的心理。由于我国市场经济实行时间较短，保障交易安全的观念尚未深入人心。[47]在普通民众看来，仅以维护交易安全作为一个人可以通过善意取得制度而无偿地取得他人的财产的正当性基础，说服力不强。可是，如果取得人是有偿取得的，此时承认其善意取得，民众显然更能接受。(3)不当得利制度在我国法中一直不发达，司法实践中运用也较少，况且以不当得利来矫正无偿善意取得带来的财产不正当变动的后果的做法，在我国法官看来过于繁琐，不如直接认为不构成善意取得那样简便快捷。
顺带说明的一点是，并非所有的基于法律行为的不动产物权变动都存在有偿与无偿的问题。在我国，就不动产善意取得而言，只有建设用地使用权的转让、房屋所有权的转让、地役权的设定或转让时才可能涉及发生有偿或无偿的问题。至于抵押权的设立显然不存在这个问题。根据《物权法》第106条第3款的规定，其他物权的取得参照其第1、2款的规定，因此，不能机械地要求不动产抵押权的善意取得也必须是有偿的。[48]
2·如何判断“合理的价格”
《物权法》第106条第1款第2项不仅要求取得人必须是通过有偿法律行为取得不动产物权
