新疆某典当行宅基地质押纠纷案（2012）
发布时间2014年03月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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原审法院查明：新疆某典当有限公司于2011年10月9日与马某签订典当合同，并于当日签订房地产借款抵押合同。双方在典当合同中约定，马某将其所拥有的宅基地作为抵押，向新疆某典当有限公司取得典当当金，典当金额为30万元，典当期限三个月，当月典当综合费率为当金的2.9%，典当综合费用按照月综合费率按合同期限及典当金额计算，当金月利率为0.9%，典当的赎当期为2012年1月8日，双方将房地产借款抵押合同作为典当合同附件。且在房地产借款抵押合同中约定，马某将其位于乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路西巷东侧336号的平房院落作为其向新疆某典当有限公司借款30万元的抵押，抵押期限自2011年10月9日至2012年1月8日，借款期限或借款展期届满后5日内，若借款人不履行债务或不能完全履行债务，房地产抵押权即实现，双方约定合同经公证后具有强制执行力，若债务人不履行债务或不完全履行债务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。以上合同签订后，双方未到相关部门办理房屋抵押登记手续，亦未办理相关公证手续。新疆某典当有限公司于2011年10月9日向马某交付现金30万元。冯某于2011年11月1日向新疆某典当有限公司出具担保书，担保书中写明已了解并同意马某与新疆某典当有限公司之间所签订借款合同的所有条款，并同意为马某的贷款全额担保，如马某未能按照合同规定偿付到期应付款项（包括本金、利息、费用、罚息、违约金、赔偿金），则冯某作为担保人承担连带偿付责任。
原审法院认为：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案中虽然新疆某典当有限公司与马某签订了典当合同，但双方未就合同约定的不动产典当物交付给新疆某典当有限公司并办理抵押登记，不具备典当成立的前提要件，因此新疆某典当有限公司与马某签订的合同名为典当，实为借贷性质的合同，应认定为借贷合同。而新疆某典当有限公司在工商部门登记的经营范围并不包含借贷业务，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。按照我国现行法律规定，只有银行和其他金融机构才能从事金融借贷活动，故能够从事借贷业务的贷款人只能是国家商业银行或其他依法可经营信贷业务的金融机构。新疆某典当有限公司为非金融机构，不具有贷款人资格，故新疆某典当有限公司违反法律、行政法规禁止经营的规定，与马某之间签订名为典当实为借贷的合同属于无效合同。鉴于本案合同被认定无效，因该合同所取得的财产，应当予以返还，因此马某应当向新疆某典当有限公司返还借款30万元；由于新疆某典当有限公司与马某对于本案合同的无效后果均有过错，对新疆某典当有限公司要求利息和综合费的诉讼请求，均属于损失的范畴，故不予支持。新疆某典当有限公司与冯某之间签订的担保合同是新疆某典当有限公司与马某之间所签订主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。依据担保法律规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自承担相应的民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中新疆某典当有限公司虽接受了债务人提供的房地产手续，却又消极不作为，且在没有办理抵押登记的情况下向马某发放当金，加重了保证人的责任承担，因此新疆某典当有限公司作为债权人在本案中存在一定过错；冯某作为保证人，应当知道房屋抵押需要办理抵押登记手续，其在作出保证时仅凭新疆某典当有限公司口头告知，且没有对房屋抵押登记进行核实的情况下，即对马某的借款进行担保，也具有相应过错，应当对于其自愿对马某的借款进行担保的行为承担一定责任。对于新疆某典当有限公司要求冯某偿还借款本金30万元的诉讼请求，冯某应当在马某不能清偿部分的1/3范围内承担清偿责任。马某经合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃一审质证和抗辩的权利。
原审法院据此判决：一、马某向新疆某典当有限公司返还借款30万元；二、冯某在马某不能清偿上述债务部分的1/3范围内承担清偿责任；三、驳回新疆某典当有限公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人冯某不服，向本院提出上诉称：本案新疆某典当有限公司与马某签订的是典当合同，我方并非该典当合同的当事人。因马某未到庭参加诉讼，双方典当合同的真实性以及是否履行均无法确认。因典当合同并未生效，所谓的借款合同亦属无效合同，对于主合同的无效我方并无过错，故作为从合同的担保关系也必然不生效。原审判决判令我方对该债务承担1/3清偿责任是错误的。
原审法院在对本案进行第二次开庭时，增加了马某为被告，但未向我方送达新的起诉状并给予答辩期，属程序错误。请求二审法院撤销原判，并改判驳回对我方的诉讼请求。
被上诉人新疆某典当有限公司答辩称：马某提交抵押的土地证虽未做抵押登记，但抵押的事实存在；对于合同的履行，各方均有过错，原审法院判决冯某在马某不能偿还范围内承担1/3责任是正确的；马某是原审法院依职权追加的，并未违反诉讼程序。原审被告马某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经本院二审查明：一、冯某于2011年11月1日向新疆某典当有限公司出具担保书后，新疆某典当有限公司将马某抵押的土地使用权证退还给了马某。二、本案在原审法院第一次开庭时，冯某一方提出应将主债务人马某列为被告。后原审法院依职权将马某追加为本案被告。经本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：马某向新疆某典当有限公司提交了土地使用权证后，双方签订了典当合同及房地产借款抵押合同，在未办理抵押物登记的情况下，新疆某典当有限公司即给马某支付了30万元。此后冯某向新疆某典当有限公司出具了担保书，新疆某典当有限公司即将抵押的土地使用权证退还给马某。故马某与新疆某典当有限公司的合同系名为典当，实为借贷合同。因新疆某典当有限公司从事借贷经营，违反了相关法律规定，其与马某签订的合同应属无效，对此新疆某典当有限公司存在主要过错，马某亦有一定过错。因主合同无效，作为从合同，新疆某典当有限公司冯某之间的担保合同亦属无效。冯某作为保证人，在未对抵押物登记进行核实的情况下，轻信新疆某典当有限公司的口头告知，即对马某的借款进行担保，也存在一定过错。故冯某应在对马某财产依法强制执行仍不能履行债务的情况下，承担不能清偿部分的1/3。冯某的该项上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
本案在原审期间，冯某亦提出应将马某列为被告，原审法院依职权追加马某为本案被告，符合民事诉讼法的相关规定。冯某称原审法院程序错误的上诉主张亦不能成立。原审被告马某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
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