抵押合同vs登记簿︱对苏浙两省审判指导意见的决择
发布时间2017年12月08日浏览量：来源:补漏客作者：佚名
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在当事人就抵押担保范围的约定与登记薄的记载不一时，如何确定抵押权人优先受偿的范围，司法实践中存在江苏高院、浙江高院为代表的两种不同观点。笔者基本认同江苏高院的意见，但国土资源部启用不动产登记簿证样式（试行）后（见国土资发〔2015〕25号通知），仍然在抵押权登记信息一栏只填写“被担保主债权数额（最高债权数额）”，且据悉江苏高院有向浙江观点趋同的倾向，有必要加以探讨澄清。
据以研讨的样本
江苏省高级人民法院执行局关于执行疑难若干问题的解答高法电〔2013〕901号
为解决执行工作中常见的若干疑难问题，统一法律适用，根据《中华人民共和国民事诉讼14、抵押合同约定担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但抵押权登记簿上或者他项权证上记载的主债权仅为本金部分，其他相关债权人认为抵押权人仅能就本金部分优先受偿，从而提出执行异议，应当如何处理？
答：抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致。如果出现不一致，鉴于权证登记的公示效力，应以登记的内容确定具体数额。
（2013年第8期）江苏高院民二庭集中解答当前商事审判若干疑难问题
6、问：在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理？
答：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。
《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答）（浙高法[2013」152号）
第11条：“实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权登记时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定的担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。”
笔者观点及理由：
1、应维护登记簿的公示力与公信力，否则将严重危害交易安全。在涉及后顺位抵押权人等善意第三人时，应排除《物权法》第173条第1句的适用，即该句仅仅规范抵押人与抵押权人二者之间的法律关系。无论登记为生效要件登记抑或对抗要件，存在善意第三人时，均应当以登记簿的记载为准。2013《江苏高院民二庭集中解答当前商事审判若干疑难问题》认为“抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误”，该但书似乎观点犹豫不决，表述亦值得商榷。
2、当事人提交的合同虽然经过审查备案，依照不动产登记暂行条例（第八条）及其实施细则【第九十四条之（二）】的规定，属于不动产登记原始资料的范围，其性质仅系登记原因资料，而并非登记簿的组成部分。故在其与登记簿发生出入的情况下，不能发生登记簿的法律效力，也不能苛求第三人必须查询。
3、登记机构不予登记抵押权担保范围的做法是错误的。当事人关于担保范围的约定往往比较复杂，登记机构确实无法准确登载，但不能就此因噎废食。鲍尔、施蒂尔纳在《德国物权法》一书中介绍道：“利率的登记给实践带来了困难；因为很难在整个贷款期限内对利率额加以固定；利率的高低取决于资本市场的一般状况。因此信贷机构很重视能有一个幅度，在此幅度内它可以按照当时的比例确定利息。这种方式债权法约定原则上是被允许的，只要没有超出《一般交易条件法》的界限，但这种约定（鉴于确定性原则)可以物权化吗？司法判例向信贷实践作出了让步，只要给出一个最高的利率（例如12%)，或者可以认为利息范围（如7%-10%）的说明是充分的，并且，在登记同意中表明了债权人可以提高利率或者应当调整利率，那么，浮动利率（例如约定，高于联邦银行贴现率1%)就是允许的。对于用来确定损害总计的利息提高条款，特别是在迟延的情况下，必须经得《一般交易条件法》第11条第5项和第9项的检验。”我国台湾地区在登记簿记载他项权利时，亦包括“权利范围，权利价值，存续期限，清偿日期，利息或地租，迟延利息，违约金，义务人，债务人，权利移转后剩余额，其他登记事项”等。
4、在当事人就抵押担保范围的约定与登记薄的记载不一时，以登记的内容确定具体数额，可能导致抵押权人的损失。该损失是否可以向不动产登记机构求偿？如认为不动产登记机构错误登记赔偿责任系基于《物权法》第21条的无过错责任，自然不排除成立的可能，如此方能倒逼不动产登记制度的完善。
[德]鲍尔、施蒂尔纳，德国物权法（下册）．申卫星、王洪亮译．法律出版社2006年版。
雷秋玉：《我国台湾地区不动产登记制度研究》，法律出版社 2012年7月第1版。
程啸：《担保物权研究》，法律出版社2017年1月第1版。
程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记法暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2017年4月第2版。
常鹏翱：《不动产登记法》，社会科学文献出版社 2011年版。
李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版。
曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》(第四版)，中国法制出版社2017年5月第4版。
徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年8月第1版。
傅松苗、丁灵敏：《民事执行实务难题梳理与解析》，人民法院出版社2017年2月第1版。
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