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抵押合同确认无效后，典当行能否取得抵押权

发布时间2019年05月05日浏览量：来源:中国法院网作者：曾纪雄艾立奎

【案情】

原告陈某在2012年将自己位于丹徒新区的某房屋与其弟弟调换居住，并将房产证也放在该房内。2013年1月，原告的弟媳到原告处拿原告的身份证说要办理房屋土地证，原告就将自己的身份证交给了其弟媳。后原告欲索要身份证时得知其弟媳于2013年2月将原告的身份证、房产证通过他人到被告某典当公司处进行了抵押借款。原告虽多次与典当公司交涉要求撤销抵押均未得到同意。原告遂以抵押行为未经原告同意为由诉至法院，请求法院确认抵押合同无效。

【审判】

法院审理后认为，委托他人订立合同时应当有相应的委托手续及委托权限，没有处分权处分他人财产，必须得到权利人的追认或者事后取得处分权，否则该合同应当无效。本案中，原告陈某的抵押合同和借款合同系在自己不知情的情况下被他人冒充，从民事法律行为的效力上看，该行为不是原告本人的真实意思表示，而是案外人使用欺诈手段与被告订立的合同，也违背了被告的真实意思，应当认定为无效的民事行为；从双方订立的房屋抵押合同来看，原告陈某是房屋产权的所有人，他人处分原告的房屋，与被告订立抵押合同，既没有经过原告的事前授权或者事后追认，也没有在订立合同后取得该房的处分权利，故该抵押合同是无效的合同。据此法院认定原被告之间的抵押合同无效。判决生效后，原告以抵押合同被法院确认无效为理由，去房地产登记部门要求撤销抵押，被房地产登记部门拒绝。

【评析】

在本案中，侵权人通过冒名顶替的手段，诈骗典当行和房产局，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。侵权人携款逃之夭夭，因此导致真实房屋权利人和抵押权人就抵押合同和抵押权发生争议。虽然本案中原告的诉仅是确认之诉，并没有涉及到物权的效力，但这与物权法确立的善意取得制度密切相关，关于本案的最终处理可能还会涉及如下问题：

一、抵押合同确认无效后，典当行能否取得抵押权。取得物权的方式包括原始取得和继受取得，本案中作为典当行如果要取得诉争房屋的抵押权，由于房屋的权利人陈某既没有授权、委托或追认，作为抵押权人的典当行事后也没有取得所有权，所以典当行不可能通过继受取得的方式取得抵押权而只能通过原始取得善意取得的方式获得诉争房屋的抵押权来担保自己债权的实现。善意取得制度适用的前提是“无权处分”，那么“无权处分”是否包括冒名处分行为呢？个人认为冒名处分行为属于善意取得制度中的“无权处分”，因为它根本上也是违反权利人的意思且确实形成了不真实的权利外观，符合法律设立善意取得制度保护原权利人权利的需要。对本案中是否适用善意取得，有三种代表性的观点。一是肯定说。该说认为，本案符合物权法中关于善意取得无权处分、支付合理对价、受让人善意、办理登记等全部要件，应当适用善意取得，即抵押合同无效，典当行取得抵押权。二是否定说。该说要么认为善意取得只适用于所有权不适用于抵押权；要么认为物权法中规定的无权处分主要是指发生错误时或者登记不准确时（如夫妻共同共有登记在一人名下），买受人基于对登记薄公信力的信赖而错误的认为登记薄的权利人就是真实的权利人。本案中典当行信赖的身份证和登记薄本身都是真实的，因此不构成无权处分；要么认为权利人陈某的身份证是其弟媳通过诈骗的方式取得，违背了陈某的意思，因此在取得身份证和房产证的情况下处理该房屋，该房屋等同于赃物，赃物不适用善意取得。三是表见代理说。该说认为其弟媳的冒名处分行为构成表见代理，典当行取得房屋的抵押权。因为其满足表见代理“行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信其有代理权“的定义。在确定典当行在其主观上构成“善意”的前提下，个人支持肯定说的观点。因为从否定说的观点看，善意取得适用于他物权，且在合法取得身份证和房产证的情况下房屋固然不能视同赃物；从表见代理的观点看，若构成表见代理典当行无需适用善意取得，陈某也无需确认合同无效只需拒绝追认即可。当然本案中也不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件。

二、抵押合同确认无效后，房地产管理中心应否撤销抵押登记。本案中，被告即使构成善意取得，抵押合同也当属无效，因为其不能构成对原告确认合同无效诉讼请求的反驳。那么法院在确认合同无效的前提下能否同时对其抵押权的效力进行处理呢？因为如果原告另行起诉，一方面增加当事人的诉讼成本，另一方面也增加法院诉累，毕竟原告确认合同无效也不是其最终的目的。其次如果仅仅对抵押合同效力做出判定，原告是否可以凭法院的该判决到房地产管理中心申请撤销抵押权登记，或者确认房地产管理中心的该具体行政行为无效甚至追究其责任呢？个人认为房地产管理中心撤销登记需有当事人双方的合意或法院的判决，否则不能改变房屋上的任何物权。法院在对房地产管理中心应否撤销抵押登记的问题上要摸清当事人之间的整个法律关系以及对善意取得制度的正当性进行审查。在对该具体行政行为应否承担无效的法律责任，要看其具体行政行为是否影响当事人的实质权利以及在做出行为时是否尽到合理审慎责任，即要看主观上是否存在过错以及该行为与结果之间的因果关系。