办理最高额抵押权查封登记时该不该同时办理确定登记？
发布时间2018年03月14日浏览量：来源:黄为森博客作者：黄为森
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《中华人民共和国物权法》第二百零六条第四项规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。
近日，有同行无不担心地问我，他所在的不动产登记机构在办理最高额抵押权的查封登记时，从来没有同时办理过抵押权人债权的确定登记，会不会因此出什么问题？
笔者想到，会不会还有其他的同行对以上问题也有不同程度的担心。于是，笔者写下了本文发表在互联网上，供关心本话题的同行关注、共享。
一、法律和行政法规关于最高额抵押权债权确定登记的规定
（一）法律和行政法规关于不动产登记类型的规定
《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
国务院《不动产登记暂行条例》（第656号令）第三条规定，不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。
（二）法律和行政法规没有规定最高额抵押权债权的确定登记
最高额抵押权担保的“一定期间内将要连续发生的债权”，是变动的，不确定的。最高额抵押权人要实现其抵押权必须先确定债权，将变动的，不确定的债权归于固定，使最高额抵押权转变为一般抵押权，才能就抵押房屋的交换价值优先受偿，因此《中华人民共和国物权法》第二百零六条对最高额抵押权担保债权的确定事由做出了明确的规定。但是，在《中华人民共和国物权法》、《不动产登记暂行条例》规定的不动产登记类型中，没有最高额抵押权债权的确定登记。
二、住房和城乡建设部规章关于最高额抵押权债权确定登记的规定
（一）《房屋登记办法》的规定
建设部《房屋登记办法》（第168号令）第五十七条规定，经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料；（五）其他必要材料。
《房屋登记办法》第五十八条规定，对符合规定条件的最高额抵押权确定登记，登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的，房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。
（二）《房地产登记技术规程》的规定
住房和城乡建设部《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）“附录A登记类型”，规定最高额抵押权登记的登记类型包括设立登记、确定登记、转移登记、变更登记、注销登记。《房地产登记技术规程》专门规定了“表C.2.7最高额抵押权确定登记申请材料表”、“表D.1.3-2房地产最高额抵押权确定登记申请书”。
（三）住房和城乡建设部规定确定登记不属于变更登记
虽然，学理上，有观点将最高额抵押权的确定登记，解释为实际上就是变更登记，即在最高额抵押权担保的债权确定后，最高额抵押权变更为一般抵押权。但是，立法上，《房屋登记办法》第五十七条、第五十五条，《房地产登记技术规程》“附录A登记类型”，将确定登记和变更登记规定为两种不同的登记类型，规定确定登记不属于变更登记。
三、国土资源部规章关于最高额抵押权债权确定登记的规定
（一）《土地登记办法》的规定
《土地登记办法》（第40号令）第三十六条第三款规定，申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。
《土地登记办法》没有规定最高额抵押权债权的确定登记。
（二）《不动产登记暂行条例实施细则》的规定
《不动产登记暂行条例实施细则》（第63号令）第七十三条规定，当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条第二款第三项规定，当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。
（三）《不动产登记操作规范（试行）》的规定
《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第14.3.1.3条规定，当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记和一般抵押权转移登记。
（四）国土资源部规定确定登记不属于变更登记
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十三条、第七十四条第二款第三项和第二十六条、七十二条，《不动产登记操作规范（试行）》第14.3.1.3条和第14.2.1.7条、第14.2.3.4.2条将确定登记和变更登记规定为两种不同的登记类型，规定确定登记不属于变更登记。
四、规章关于查封登记是否要审查最高额抵押权债权确定无规定
《房屋登记办法》未规定查封登记。《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范（试行）》对查封登记是否要审查最高额抵押权债权确定无规定。
五、我对办理最高额抵押权查封登记时该不该同时办理确定登记的看法
（一）依职权启动模式中没有确定登记的规定
不动产登记只有依申请启动、依嘱托启动、依职权启动三种启动模式。在依职权启动模式中，法律、行政法规和规章没有关于办理最高额抵押权查封登记时需要同时办理确定登记的规定。根据物权法定原则，只要当事人不申请确定登记，人民法院等国家机关不嘱托确定登记，不动产登记机构办理最高额抵押权查封登记时，无须办理最高额抵押权债权的确定登记。
（二）办理查封登记时应当尽够对确定登记的注意义务
不动产登记机构办理查封登记时，应当关注人民法院等国家机关送达的法律文书中，是否有关于已经确定最高额抵押权债权的表述。如果有此表述，不动产登记机构应当商请人民法院等国家机关书面同意后，在办理查封登记的同时，办理最高额抵押权债权的确定登记。
如果商请人民法院等国家机关同意时，人民法院等国家机关在不动产登记机构限定的时间内，不书面表态或者书面表态不同意办理最高额抵押权债权的确定登记的，不动产登记机构应当将人民法院等国家机关不书面表态或者书面表态不同意办理最高额抵押权债权确定登记的情况，记载入不动产登记簿的附记栏，证明不动产登记机构已经尽够对确定登记的注意义务，尽够办理查封登记的合理审慎职责。
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