典当业务中的常见法律问题（一）——房产
发布时间2013年09月25日浏览量：来源:辽宁典当网整理作者：佚名
分享到：
典当业务中出现的纠纷，涉及到很多法律问题。由于典当立法相对滞后，加之判例不是我国法律的正式渊源，因此司法实践中对同类案件作出不同判决的比比皆是，有些判决甚至是相互矛盾的。对于典当企业来说，法律不健全带来的风险日益加大，研究这些法律问题对规范管理降低风险很有必要。本文试就近期一些突出的法律问题进行分析探讨。
第一部分 房地产抵押典当法律问题
（1）签订房地产抵押典当合同未办理抵押登记
典当业务中经常出现这样的情形，典当行与当户已经签订了房地产抵押典当合同，没有办理房地产抵押登记，典当行已将当金发放给当户。对这类案件的处理，涉及到典当合同是否有效以及息费应否支持的问题。有如下几种观点：一种观点认为典当合同有效，但因未登记，抵押权未成立，或者不发生对抗第三人的法律效力，典当行对抵押房地产不能主张优先受偿权，但是借款人应当协助典当行办理抵押登记手续。典当行的息费和违约金请求都应该支持。第二种观点认为典当合同部分有效，即认为借款关系有效，本金应当偿还，但是不构成典当借款，息、费、违约金都不应该支持，可根据过错情况酌情要求支付同期银行利息。第三种观点认为典当合同无效，典当行对房地产不享有优先受偿权，提前扣收的综合费用应当从本金中扣减。实践中基于上述三种观点而作出的不同判决都出现过。
主张合同完全无效或部分无效的理由是，《典当管理办法》规定典当行不准发放信用贷款，典当本身就必须是抵押借款或质押借款。江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外”。这是地方法院第一次以指导意见的形式对本问题予以明确，江苏法院系统将执行该《意见》，《意见》对全国其他地方法院的判决也将产生一定的影响。
主张典当合同有效，息、费、违约金都应支持的也占有不小的比例。其理由有如下几点：
第一，我国《合同法》明确规定了合同无效的情形，只有合同违反法律、行政法规强制性规定的才无效，而《典当管理办法》从法律层次上来说只是一个用于行政管理的部门规章，无权决定合同的效力。违反《典当管理办法》的合同，不符合无效合同的条件。
第二，典当合同中关于“借款金额、利息、综合费、逾期违约金”的约定均属主合同范畴，而抵押、质押属于从合同范畴，抵押、质押不成立或被确认无效不影响典当主合同的效力。第三，司法实践中最高人民法院的部分案件和批复均是从《担保法》和《合同法》的角度来对合同效力进行判断，其中最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书针对没有办理登记的土地抵押更是直接判决典当合同有效，借款人应配合典当行办理土地抵押登记手续，说明抵押成立与否不影响典当合同的效力。
笔者认为，在国务院《典当管理条例》尚未颁布的法律框架下，判断合同效力，应该首先考虑《物权法》、《担保法》和《合同法》的规定，不宜仅依据《典当管理办法》来对典当合同效力作无效处理。
尽管如此，典当行在开展业务过程中还是应该努力规避风险：
1）避免不登记情况发生，应尽可能办理登记。如果是签了合同以后借款人不愿意去办理登记手续，可以诉讼要求履行合同。
2）如果借款期限届满后实际发生签了合同没有登记的情况，在诉讼时应据理力争，主张典当合同有效，要求当户继续办理抵押登记手续。并可依据《合同法》第107条和第113条第1款主张息费和违约金，或要求其赔偿损失。
（2）用他人房地产抵押登记
在房地产抵押典当中也存在着用他人房地产办理抵押登记从而发放借款的现象。对于这种情况也存在着有效和无效两种观点。认为无效的主要理由是，《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。这里的“其”指的就是当户自己。典当就是当自己的东西，当别人的东西不是严格意义上的典当。另外，《银行业监督管理法》规定，未经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。企业之间不准借款，典当行用第三人房产抵押借款是非法的。
主张用第三人的房屋作抵押的典当有效，主要是基于这样的几个理由：
1）、根据物权法定原则，我国的法律没有规定典权，现在与典当相对应的只有抵押权和质押权。而调整典当涉及的抵押权和质押权的法律包括《物权法》、《担保法》和《典当管理办法》。当《典当管理办法》与《物权法》、《担保法》冲突时，根据《立法法》第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。显然应优先适用《物权法》、《担保法》，这两部法律都没有禁止用第三人的财产提供担保设立抵押权或质权。另外根据《合同法》的规定，对典当合同效力产生影响层次的仅仅指法律及行政法规，不包括部门规章。即使部门规章中有禁止性规定，也不会影响到典当合同的效力，其法律后果仅仅可能是典当行承受行政处罚。
2）、从主管部门的函复中也可以得出这一结论。在《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[2007]55号）中将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。典当行就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资，典当的本质为抵押或质押借款。根据典当的这一本质，无论是当户自己的还是第三人提供的财产来抵押质押是没有根本区别的。
3）从司法实践看，最高人民法院通过个案判决的形式已明确确认其法律效力。最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为“典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押，但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效。”
上述问题到目前也还没有定论，就两种观点来看，借款关系是成立的，本金应当偿还是都没有争议的。而高额的综合费用以及综合费用可以预扣都是典当所特有的。如果研究《典当管理办法》第三条，本人也认为典当应该是当户自己的财产才行。所以不符合《典当管理办法》规定的这一条件，可以说不叫典当，不再支持综合费用或支持一部分有其合理之处。
因此，典当行应注意规避这一风险。具体的方式有：
1）避免用他人房产抵押。有人主张要第三人向典当行出具同意出当，如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。其实即使这样做，是不是典当还是存在争议，风险照样存在。
2）由第三人直接作为当户典当。此种操作方式虽然不是解决本问题的最好方法，但是可以有效的规避诉讼法律风险。
（3）抵押期限与抵押权行使期间问题
现在大部分典当行的合同中有抵押期限的规定，在办理抵押登记的时候也还有抵押登记机关要求典当行填写抵押期限。抵押期限其实不是一个法律概念，不同于《担保法》和《物权法》中抵押权行使期限的概念。所谓的抵押期限只是登记机关基于登记收费的需要而要求填写的，没有法律依据，也没有法律约束力。《物权法》第185条第二款规定了抵押合同应当包括的内容，并不包括所谓的抵押期限。《担保法》司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。最高人民法院研究室法（研）明传（2000）22号《关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》中也是这样明确：“依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响”。
典当行在遇到这一问题是应做到：
1）在典当借款合同中不做抵押期限的约定。
2）登记机关要求填写抵押期限是不妥的，要积极说服和协调。近期，省典当行业协会已经给合肥市房产局去函，反映这一问题。
3）及时行使抵押权。《物权法》第202条规定了抵押权行使期间，即“抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
4）在合同中约定可以行使抵押权的情形。《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形，扩展了典当行行使担保物权的条件，降低了因此给典当行造成的风险。可以在合同中尽可能的约定实现抵押权的情形来降低风险。比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。
（4）房地产分开登记的问题
由于房、地分开登记的现实情况造成实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况也是现存的一个风险。
《物权法》规定了房地产统一登记制度，但是直到今天也还没有实际实行。目前，安徽省基本上都还是土地和房产分开登记。实践中出现过这一的情况，当户把房产抵押给典当行，也办理了抵押登记，但又把土地抵押给另外一个债权人，也办理了土地抵押登记。在处置资产的时候往往会发生房产抵押和土地抵押的效力之争，或者抵押物的价值不足以清偿债务时的清偿顺序之争等。出现这种情况，有的是因为疏忽，更多的是因为当户本身就是恶意的。典当企业为避免上述情况的发生，应当在办理单体建筑物抵押时要求当户同时办理房产抵押登记和土地抵押登记。非单体建筑物的土地面积和价值都较少，一般不会出现这样的情况。
（5）抵押房屋的评估问题
抵押房屋不是必须要经过评估。《物权法》第十三条规定：“登记机构不得要求对不动产进行评估。”作为一个强制性规范，这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。典当双方可以对当物价值进行协商，评估不是必经程序，这样将更便于典当行办理抵押登记。因此，典当行在办理抵押登记的时候可以拒绝登记机构要求办理评估的无理要求，维护自身的合法权益。（未完待续）
第一部分 房地产抵押典当法律问题
（1）签订房地产抵押典当合同未办理抵押登记
典当业务中经常出现这样的情形，典当行与当户已经签订了房地产抵押典当合同，没有办理房地产抵押登记，典当行已将当金发放给当户。对这类案件的处理，涉及到典当合同是否有效以及息费应否支持的问题。有如下几种观点：一种观点认为典当合同有效，但因未登记，抵押权未成立，或者不发生对抗第三人的法律效力，典当行对抵押房地产不能主张优先受偿权，但是借款人应当协助典当行办理抵押登记手续。典当行的息费和违约金请求都应该支持。第二种观点认为典当合同部分有效，即认为借款关系有效，本金应当偿还，但是不构成典当借款，息、费、违约金都不应该支持，可根据过错情况酌情要求支付同期银行利息。第三种观点认为典当合同无效，典当行对房地产不享有优先受偿权，提前扣收的综合费用应当从本金中扣减。实践中基于上述三种观点而作出的不同判决都出现过。
主张合同完全无效或部分无效的理由是，《典当管理办法》规定典当行不准发放信用贷款，典当本身就必须是抵押借款或质押借款。江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外”。这是地方法院第一次以指导意见的形式对本问题予以明确，江苏法院系统将执行该《意见》，《意见》对全国其他地方法院的判决也将产生一定的影响。
主张典当合同有效，息、费、违约金都应支持的也占有不小的比例。其理由有如下几点：
第一，我国《合同法》明确规定了合同无效的情形，只有合同违反法律、行政法规强制性规定的才无效，而《典当管理办法》从法律层次上来说只是一个用于行政管理的部门规章，无权决定合同的效力。违反《典当管理办法》的合同，不符合无效合同的条件。
第二，典当合同中关于“借款金额、利息、综合费、逾期违约金”的约定均属主合同范畴，而抵押、质押属于从合同范畴，抵押、质押不成立或被确认无效不影响典当主合同的效力。第三，司法实践中最高人民法院的部分案件和批复均是从《担保法》和《合同法》的角度来对合同效力进行判断，其中最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书针对没有办理登记的土地抵押更是直接判决典当合同有效，借款人应配合典当行办理土地抵押登记手续，说明抵押成立与否不影响典当合同的效力。
笔者认为，在国务院《典当管理条例》尚未颁布的法律框架下，判断合同效力，应该首先考虑《物权法》、《担保法》和《合同法》的规定，不宜仅依据《典当管理办法》来对典当合同效力作无效处理。
尽管如此，典当行在开展业务过程中还是应该努力规避风险：
1）避免不登记情况发生，应尽可能办理登记。如果是签了合同以后借款人不愿意去办理登记手续，可以诉讼要求履行合同。
2）如果借款期限届满后实际发生签了合同没有登记的情况，在诉讼时应据理力争，主张典当合同有效，要求当户继续办理抵押登记手续。并可依据《合同法》第107条和第113条第1款主张息费和违约金，或要求其赔偿损失。
（2）用他人房地产抵押登记
在房地产抵押典当中也存在着用他人房地产办理抵押登记从而发放借款的现象。对于这种情况也存在着有效和无效两种观点。认为无效的主要理由是，《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。这里的“其”指的就是当户自己。典当就是当自己的东西，当别人的东西不是严格意义上的典当。另外，《银行业监督管理法》规定，未经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。企业之间不准借款，典当行用第三人房产抵押借款是非法的。
主张用第三人的房屋作抵押的典当有效，主要是基于这样的几个理由：
1）、根据物权法定原则，我国的法律没有规定典权，现在与典当相对应的只有抵押权和质押权。而调整典当涉及的抵押权和质押权的法律包括《物权法》、《担保法》和《典当管理办法》。当《典当管理办法》与《物权法》、《担保法》冲突时，根据《立法法》第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。显然应优先适用《物权法》、《担保法》，这两部法律都没有禁止用第三人的财产提供担保设立抵押权或质权。另外根据《合同法》的规定，对典当合同效力产生影响层次的仅仅指法律及行政法规，不包括部门规章。即使部门规章中有禁止性规定，也不会影响到典当合同的效力，其法律后果仅仅可能是典当行承受行政处罚。
2）、从主管部门的函复中也可以得出这一结论。在《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[2007]55号）中将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。典当行就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资，典当的本质为抵押或质押借款。根据典当的这一本质，无论是当户自己的还是第三人提供的财产来抵押质押是没有根本区别的。
3）从司法实践看，最高人民法院通过个案判决的形式已明确确认其法律效力。最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为“典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押，但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效。”
上述问题到目前也还没有定论，就两种观点来看，借款关系是成立的，本金应当偿还是都没有争议的。而高额的综合费用以及综合费用可以预扣都是典当所特有的。如果研究《典当管理办法》第三条，本人也认为典当应该是当户自己的财产才行。所以不符合《典当管理办法》规定的这一条件，可以说不叫典当，不再支持综合费用或支持一部分有其合理之处。
因此，典当行应注意规避这一风险。具体的方式有：
1）避免用他人房产抵押。有人主张要第三人向典当行出具同意出当，如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。其实即使这样做，是不是典当还是存在争议，风险照样存在。
2）由第三人直接作为当户典当。此种操作方式虽然不是解决本问题的最好方法，但是可以有效的规避诉讼法律风险。
（3）抵押期限与抵押权行使期间问题
现在大部分典当行的合同中有抵押期限的规定，在办理抵押登记的时候也还有抵押登记机关要求典当行填写抵押期限。抵押期限其实不是一个法律概念，不同于《担保法》和《物权法》中抵押权行使期限的概念。所谓的抵押期限只是登记机关基于登记收费的需要而要求填写的，没有法律依据，也没有法律约束力。《物权法》第185条第二款规定了抵押合同应当包括的内容，并不包括所谓的抵押期限。《担保法》司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。最高人民法院研究室法（研）明传（2000）22号《关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》中也是这样明确：“依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响”。
典当行在遇到这一问题是应做到：
1）在典当借款合同中不做抵押期限的约定。
2）登记机关要求填写抵押期限是不妥的，要积极说服和协调。近期，省典当行业协会已经给合肥市房产局去函，反映这一问题。
3）及时行使抵押权。《物权法》第202条规定了抵押权行使期间，即“抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
4）在合同中约定可以行使抵押权的情形。《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形，扩展了典当行行使担保物权的条件，降低了因此给典当行造成的风险。可以在合同中尽可能的约定实现抵押权的情形来降低风险。比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物，典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的，对抵押物采取拍卖或变卖措施。
（4）房地产分开登记的问题
由于房、地分开登记的现实情况造成实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况也是现存的一个风险。
《物权法》规定了房地产统一登记制度，但是直到今天也还没有实际实行。目前，安徽省基本上都还是土地和房产分开登记。实践中出现过这一的情况，当户把房产抵押给典当行，也办理了抵押登记，但又把土地抵押给另外一个债权人，也办理了土地抵押登记。在处置资产的时候往往会发生房产抵押和土地抵押的效力之争，或者抵押物的价值不足以清偿债务时的清偿顺序之争等。出现这种情况，有的是因为疏忽，更多的是因为当户本身就是恶意的。典当企业为避免上述情况的发生，应当在办理单体建筑物抵押时要求当户同时办理房产抵押登记和土地抵押登记。非单体建筑物的土地面积和价值都较少，一般不会出现这样的情况。
（5）抵押房屋的评估问题
抵押房屋不是必须要经过评估。《物权法》第十三条规定：“登记机构不得要求对不动产进行评估。”作为一个强制性规范，这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。典当双方可以对当物价值进行协商，评估不是必经程序，这样将更便于典当行办理抵押登记。因此，典当行在办理抵押登记的时候可以拒绝登记机构要求办理评估的无理要求，维护自身的合法权益。（未完待续）
