预购商品房抵押权预告登记并不能享有优先受偿权
发布时间2014年01月14日浏览量：来源:辽宁典当网作者：韩旭吉律师
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【摘要】#律师观点#预购商品房抵押登记权属于一种可期待的权利，并不等同于抵押权登记，抵押人有可能因未最后未能取得所有权而不能办理抵押登记，因此不应认定抵押权人对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权。
【案例】姜某于2008年8月20日与某银行签订《个人购房借款合同》，约定姜某向原告齐都银行贷款人民币140000元用于购买坐落于淄城市临城区某处房产一套（建筑面积为86平方米，简称A号房），贷款期限10年，从2008年8月20日起至2018年7月19日止，合同约定以该房产作抵押，同日在淄城市临城区房产管理局办理该房产的预购商品房贷款抵押登记，但姜某至今尚未取得该房产的房屋产权证，也未办理该房产的抵押登记。贷款发放后，姜某多次未按合同约定足额归还贷款本息，截止2013年5月19日，欠本金57810.78元，利息11998.58元。经原告多次追索未果，原告向临城区法院提起诉讼，诉请：1、解除银行与被告姜某签订的借款合同；2、被告立即偿还尚欠原告的贷款本金及计至清偿之日的利息；3、主张原告对被告用于抵押的房地产折价或拍卖所得款享有优先受偿权。
【分析】本案的争议焦点在于齐都银行能否预购商品房抵押权预告登记，主张其对A房拍卖、变卖时的优先受偿权。
【律师观点】
《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保险将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条文包含三层含义：1、预告登记的目的，系保障将来实现物权，由此可见，预告登记并非物权登记。2、预购商品房预购登记的效果。“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即预购商品房预告登记所要保护的债的请求权具有排他效力，能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产特权的处分行为，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。3、预告登记的失效。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记在特定的情形下会失效，避免了预告商品房登记权利人怠于行使权利，从而损害实际登记权利人的权益。
我国《物权法》并未对预购商品房抵押权预告登记有所规定；2008年建设部颁布了《房屋登记办法》，该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。该办法并未将预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记加以区分对待，均列入预告登记范围。第六十八条关于预告登记的效力规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该办法第七十一条规定了申请预购商品房抵押权预告登记的形式要件，即：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：登记申请书；申请人的身份证明；抵押合同；主债权合同；预购商品房预告登记证明；当事人关于预告登记的约定；其他必要的材料。”然而纵观《房屋登记办法》，其亦未对预购商品房抵押权预告登记的性质作出规定。依据《房屋登记办法》的有关规定，韩旭吉律师认为，对预购商品房抵押权预告登记可以作如下理解：
预购商品房抵押权预告登记保护的是抵押权登记顺序，预购商品房抵押登记不等同于抵押登记，预告登记权利人也并非必然成为该不动产的所有权人，只有其在依照法定程序满足相应条件才能成为不动产的所有权人。也只有不动产的所有权人，才有权办理不动产的抵押登记（《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十和第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”）。
因此，预购商品房抵押权预告登记并不同于不动产抵押登记，即，本案中的预购商品房抵押权预购登记保护的是抵押权的登记顺序，合同中虽然约定了抵押权，但并未登记，因而不具有对抗第三人的权利。即原告齐都银行主张对该抵押登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不应当予以支持。针对上面案件，法院可判决支持原告前两项诉讼请求，但应判决驳回其对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权的请求。
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【案例】姜某于2008年8月20日与某银行签订《个人购房借款合同》，约定姜某向原告齐都银行贷款人民币140000元用于购买坐落于淄城市临城区某处房产一套（建筑面积为86平方米，简称A号房），贷款期限10年，从2008年8月20日起至2018年7月19日止，合同约定以该房产作抵押，同日在淄城市临城区房产管理局办理该房产的预购商品房贷款抵押登记，但姜某至今尚未取得该房产的房屋产权证，也未办理该房产的抵押登记。贷款发放后，姜某多次未按合同约定足额归还贷款本息，截止2013年5月19日，欠本金57810.78元，利息11998.58元。经原告多次追索未果，原告向临城区法院提起诉讼，诉请：1、解除银行与被告姜某签订的借款合同；2、被告立即偿还尚欠原告的贷款本金及计至清偿之日的利息；3、主张原告对被告用于抵押的房地产折价或拍卖所得款享有优先受偿权。
【分析】本案的争议焦点在于齐都银行能否预购商品房抵押权预告登记，主张其对A房拍卖、变卖时的优先受偿权。
【律师观点】
《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保险将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条文包含三层含义：1、预告登记的目的，系保障将来实现物权，由此可见，预告登记并非物权登记。2、预购商品房预购登记的效果。“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即预购商品房预告登记所要保护的债的请求权具有排他效力，能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产特权的处分行为，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。3、预告登记的失效。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记在特定的情形下会失效，避免了预告商品房登记权利人怠于行使权利，从而损害实际登记权利人的权益。
我国《物权法》并未对预购商品房抵押权预告登记有所规定；2008年建设部颁布了《房屋登记办法》，该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。该办法并未将预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记加以区分对待，均列入预告登记范围。第六十八条关于预告登记的效力规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该办法第七十一条规定了申请预购商品房抵押权预告登记的形式要件，即：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：登记申请书；申请人的身份证明；抵押合同；主债权合同；预购商品房预告登记证明；当事人关于预告登记的约定；其他必要的材料。”然而纵观《房屋登记办法》，其亦未对预购商品房抵押权预告登记的性质作出规定。依据《房屋登记办法》的有关规定，韩旭吉律师认为，对预购商品房抵押权预告登记可以作如下理解：
预购商品房抵押权预告登记保护的是抵押权登记顺序，预购商品房抵押登记不等同于抵押登记，预告登记权利人也并非必然成为该不动产的所有权人，只有其在依照法定程序满足相应条件才能成为不动产的所有权人。也只有不动产的所有权人，才有权办理不动产的抵押登记（《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十和第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”）。
因此，预购商品房抵押权预告登记并不同于不动产抵押登记，即，本案中的预购商品房抵押权预购登记保护的是抵押权的登记顺序，合同中虽然约定了抵押权，但并未登记，因而不具有对抗第三人的权利。即原告齐都银行主张对该抵押登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不应当予以支持。针对上面案件，法院可判决支持原告前两项诉讼请求，但应判决驳回其对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权的请求。
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