本裁判文书涉及建设工程优先权和抵押权的顺位关系，在本案中兴业银行白白搭进去了145万的诉讼费，也未挽回其败局，主要原因是对建设工程优先权规定理解不够所致。

★特别提醒：对于新建房产的抵押，银行一定要查看建设工程施工合同的总包主体，让总包单位出具建设工程欠款的豁免函或者承诺函，方为避免抵押权落空风险的有效途径。

★探讨问题：建设工程优先权能否及于土地使用权？

裁判规则

1.本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的土地使用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的土地使用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。

2.承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿，而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。

3.腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权，事实和法律依据充分，本院予以维持。

裁判实例

索引：上诉人兴业银行股份有限公司泉州分行与被上诉人河南省腾飞建筑有限公司、平舆瑞昇家俬有限公司，原审被告泉州市真一进出口贸易有限公司、漳州隆华家具有限公司、陈长芹、艾孝虎、艾友睿、洪志刚、泉州友源家具有限公司、黄连玉、马闽兴、艾友泽、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同纠纷一案二审民事判决书

案号：（2018）最高法民终497号

裁判理由

最高人民法院认为，本案二审争议焦点在于：

1.兴业银行泉州分行的抵押权是否能够对抗腾飞公司的建设工程价款优先受偿权；

2.腾飞公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围应当如何确定。

【兴业银行诉请的债权】本案为金融借款合同纠纷，兴业银行泉州分行作为金融债权人请求真一公司偿还承兑汇票垫付款248284369.51元及相应利息，并要求担保人瑞昇公司等承担相应的担保责任。兴业银行泉州分行与真一公司签订的《商业汇票银行承兑合同》、与隆华公司、瑞昇公司等签订的《抵押合同》《个人最高额保证合同》《最高额保证合同》《保证合同》等均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。在对于兴业银行泉州分行已实际发生承兑汇票垫付款，主债务人真一公司及其他担保人均未提出异议的情况下，原审判决真一公司向兴业银行泉州分行偿还垫款本息，并要求各担保人在各自的担保范围内承担责任，事实和法律依据充分，本院依法予以维持。

【抵押合同有效】二审中瑞昇公司、腾飞公司提出瑞昇公司与兴业银行泉州分行签订的抵押合同无效，以及兴业银行泉州分行在发放贷款过程中未尽严格审查义务的诉讼理由，由于兴业银行泉州分行设定抵押权时位于河南省驻马店市××大道南段西侧××＃、××＃、××＃、××＃××栋厂房及土地使用权仍然登记在瑞昇公司名下，因此兴业银行泉州分行已尽到相应的审查义务，抵押合同的签订并不存在无效事由，且瑞昇公司、腾飞公司在原审认定抵押合同有效并判令瑞昇公司承担抵押责任后并未提起上诉，因此本院对瑞昇公司、腾飞公司二审中提出的该点答辩意见不予采信。

【争议的基础事实】本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的土地使用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的土地使用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。

【争议事实的认定】本院认为，根据本案查明的事实，瑞昇公司的案涉1#、2#、3#、4#厂房由腾飞公司于2012年承包建设，因发包人瑞昇公司仅支付19544952.36元工程款，尚余24984277元工程款未能支付，瑞昇公司与腾飞公司于2014年1月20日签订《抵偿协议书》，约定以案涉2#、4#厂房及附属部分抵偿21378438.46元工程款，并约定上述抵偿的厂房及其附属部分所占用的土地一并抵偿。后因瑞昇公司未能办理产权过户登记手续腾飞公司诉至法院，河南省平舆县人民法院于2016年3月15日作出（2016）豫1723民初34号民事判决对上述《抵偿协议书》的效力予以认定，并据此判令瑞昇公司协助腾飞公司办理案涉2#、4#厂房产权变更登记手续。嗣后河南省平舆县住房和城乡建设局根据法院作出的协助执行通知书向腾飞公司颁发了案涉2#、4#厂房的房屋所有权证，但土地使用权证未办理变更登记。

【建设工程优先权的适用】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据该条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，因此本案中承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿，而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。

【建设工程优先受偿权的范围及效力】折价抵偿的情形下由于涉及建设工程所有权的转移，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，以及第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定中所体现出来的房随地走、地随房走的“房地一体”处分原则，在发包人与承包人协议约定以建设工程折抵工程价款的情况下，用于折抵的建设工程及其对应的土地使用权应当一并作为抵偿标的物，且承包人对此享有优先受偿权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条关于“以建筑物抵押的，该建筑占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定中体现的房屋、土地单独抵押可产生房地一并抵押的法律效果的原则，在腾飞公司与瑞昇公司约定以2#、4#厂房折抵工程价款的情况下，虽然通过法院协助执行仅办理了2#、4#厂房房屋所有权的变更登记而未办理相应土地使用权的变更登记，但也不影响土地使用权一并抵偿的法律效果，就该2#、4#厂房及相应的土地使用权均应认定为已经折价抵偿给腾飞公司。

【兴业银行的三次败诉】关于兴业银行泉州分行认为《抵偿协议书》并非合法有效的上诉理由，由于（2016）豫1723民初34号生效民事判决中已经确认了该《抵偿协议书》的效力，且针对该案判决及执行情况兴业银行泉州分行提出的第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、再审申请均未得到支持，因此瑞昇公司提出的该点上诉理由与生效判决认定的事实相悖，且未提出相反的证据予以推翻，本院不予采信。关于兴业银行泉州分行提出的（2016）豫1723民初34号民事判决并不能产生物权变更的法律效果以及案涉2#、4#厂房的所有权变更登记违法的上诉理由，由于腾飞公司与瑞昇公司签订《抵偿协议书》是基于腾飞公司作为案涉厂房的承包人所享有的建设工程价款优先受偿权，并不以办理变更登记为生效要件，因此兴业银行泉州分行以此为由否定腾飞公司的建设工程价款优先受偿权，理由不能成立。

【权利冲突的先后顺位】关于腾飞公司的建设工程价款优先受偿权与兴业银行泉州分行的抵押权的关系问题。瑞昇公司与腾飞公司签订《抵偿协议书》后，2014年3月25日、3月26日，瑞昇公司与兴业银行泉州分行签订两份《最高额抵押合同》，以案涉1#、2#、3#、4#厂房及对应的土地使用权为真一公司向兴业银行泉州分行的债务提供抵押担保，并办理上述厂房及土地使用权的抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉1#、2#、3#、4#厂房及土地使用权的抵押权自登记时已依法设立。

【权利冲突的先后顺位】就抵押权与建设工程价款优先权的顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，据此，腾飞公司通过折价对案涉2#、4#厂房所享有的建设工程价款优先受偿权作为法定优先权仍然优先于兴业银行泉州分行的抵押权。虽然抵偿协议签订并办理过户登记后，因案涉2#、4#厂房的所有权归于腾飞公司使得腾飞公司对案涉厂房所享有的优先受偿权与所有权因混同可归于消灭，但因2#、4#厂房上同时存在兴业银行泉州分行的抵押权，且所有权的变更登记发生于抵押权设定之后，因此腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权，事实和法律依据充分，本院予以维持。兴业银行泉州分行以其与瑞昇公司签订的抵押合同合法有效且办理抵押登记为由主张其享有优先受偿权的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。

综上，兴业银行泉州分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1455381.90元，由兴业银行股份有限公司泉州分行负担。

本判决为终审判决。

审判长    虞政平

审判员    周伦军

审判员   王展飞

温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英群（52233943），加入时请注明典当行全称与真实姓名。