山东高院此次发布的审理非法集资案件的相关解答，最核心的主旨很明显，就是针对集资参与人的权利保护，同时兼顾谈到相关被告人的权利保障，有不少意见非常具有实践指导意义，但是，现实案例中的问题多种多样，非法集资类犯罪案件的新情况、新细节也是审判实践中前所未有新领域。

这些问题，显然是当下非法集资案件审理是全国各地法院都会遇到的难题，比如如何确定集资参与人地位，如何处理后续的登记工作，如何处理退赔工作，集资人的退赔是否要扣减其运营成本等等。

笔者认为，此类地方高院的相关意见，虽然无法获得全国其他法院的直接引用，但实际上，其往往具有更实际和更科学的操作价值，反而值得全国各地办案机关包括辩护律师的学习和参考、共同探索。

1.关于集资参与人的诉讼地位的确定

在今年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，明确提出要保证集资参与人的权利，人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，但是如何参加，什么环节参加，坐在哪里，是何种情况许可集资参与人代表人参与庭审，都没有明确的规定，山东省高院对此作了更加细化的规定，提出“人民法院可允许集资参与人代表人在法庭辩论环节结束后、被告人最后陈述之前发表意见。庭审时，集资参与人代表人可与公诉人同侧就座。”，此种规定，相信是参照各地（不仅仅是山东）法院的司法实践，因为笔者所经历的一次庭审中，法官就许可集资参与人当庭发表意见，也是和公诉人同侧而坐。

关于集资参与人的诉讼地位，的确是近年来讨论非常多的话题。因为非法集资案件，既包括非法吸收公众存款案，也包括集资诈骗案，这些案件中，集资参与人到底是不是刑事案件的被害人，一直有不同的声音和意见。当然，如果是集资诈骗案，一般可以将集资参与人视作诈骗类案件的受骗人，也就是刑事案件的受害人；但是如果是非法吸收公众存款案件，集资参与人的地位，的确就很难明确为刑事案件受害人。

2.关于遗漏集资参与人的处理

在非法集资案件中，公安机关一般会在立案后发布集资参与人的登记渠道，此种登记的目的，第一是为了核实投资人投资数额，为之后法院的按比例退赔工作提供依据，第二是方便取证，因此我们办理该类非法集资案件是，在案卷材料中经常可以看到大量投资人的登记材料，包括登记表、投资合同、甚至还会有相关笔录等等。

但是，因为这类案件涉案人员众多，部分投资人可能因为信息闭塞、个人原因等考虑，始终没有在指定的登记地点登记，但是在案件审判时、甚至判决后向法院主张按比例退赔权利。

从法定权利上而言，投资人不管是否登记，所有投资人始终拥有按比例获赔的权利，因此山东高院给出的处理方法是，“协商追加”。

但是从实际考虑角度而言，如果投资人去申报权利、登记太晚，涉案资产如果都已经被退赔完毕或者部门退赔，后登记的投资人所分到的比例必然是会受到影响的。

3.关于涉案财产的处置程序

对于涉案财产的处置，山东高院提出的原则是“应追尽追”。比如对于虽然移送权属清晰的财务，法院要依法作出判决，不能送而不判。

但是，对于此问题，笔者认为，目前一个新情况是，当下很多非法集资案件中，如果有部分资金属于涉案资金，比如相关资金统一进入了涉案平台的资金池账户，但是平台可能还有其他合法合规，不涉及资金池或者自融、非法集资的业务，存在真实的借款人，这部分资金、财产可能也被警方查封、冻结后移送法院，但是这部分并非涉案的资金，就不能按比例退赔，而是应该督促真实借款人尽快还款，原路返还。对于这类情况，相信会有更多地方法院组织出具更详细的解答。

4.关于刑民交叉问题的处理

对于此问题，最高院此前在诸多法律文件中都有明确规定，比如根据2915年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第五条规定，

人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

但是，最高院的该项规定，没有规定已经生效的民事判决与之后的非法集资案件如何处理的问题。

对此，山东高院的意见笔者认为非常有意义，比如对于已经执行到位的民事判决，可视为集资行为人案发前归还的数额，可以在非法集资案件犯罪数额中扣除。但是，这里所言的犯罪数额，应该是之集资诈骗类的非法集资案件，此种扣除是理所应当。而在非法吸收公众存款案件中，此种数额能否扣除，笔者认为有待商榷，但是可以从非法吸存案中的未兑付金额扣除，这点毫无争议。

5.关于审计报告的审查处理

在非法集资案中，审计报告或者司法会计鉴定可以说是证据之王，因为其基本把案件的核心事实-资金流向和涉案金额做了最直观的展示。

但是，在司法实践中，审计报告因为计算方法，审计材料真实性等等问题，会导致与事实出现不一致的情况。比如大量案件中，投资人重复投资是否应该累积计算为被告人的集资数额，就一直是一个比较复杂的问题；另外，还有诸多比如被告人或者业务员个人投资，亲友投资等被错误计算入涉案金额的问题。

对于诸多该类争议，山东高院提出的原则是，按照对被告人有利的原则，对相关的事实进行综合认定。

但是，现实的问题往往比我们能看到的更加复杂。比如很多线下理财类非法集资案中，很多业务员、被告人自己也会投资于平台，此种情况下，他们会否有权利获得按比例退赔的权利？如果他们被定罪，羁押在看守所，他们如何申报自己的权利？他们的投入和自己的所得能否折抵？这些都是实践中遇到的新问题、新情况。

6.关于被告人承担退赔责任的范围

关于被告人的退赔责任问题，重庆、河南、上海等地高院都发布了相关规定，基本精神和山东高院的一致，即对所有涉案财产都应该追缴，对于不能追缴的部分，责令被告人退赔。

但是在司法实践中，会出现一个问题，某些法院会责令一些接受他人指使、安排的普通员工，承担全部损失承担退赔责任，比如判决要求公司的财务人员承担公司所有未兑付金额的退赔责任。此种判决显然并不合理。

山东高院对此问题特意作了说明，对于集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。

但是，对于被告人、集资人的运营成本，是否应该划入追缴或者退赔的范畴，高院的没有做出明确的解答，相信会有更多地方法院组织出具更详细的解答。

7.关于判决主文对涉案财物处置的表述

该解答的最后一项，是关于法院判决书中对于涉案财物的表述规定。可见，在该类案件中，山东省高院对于涉案财物的处理非常重视，不仅仅重点保护被害人的利益，也着重保护善意第三人的利益。

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附：山东高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答全文

调研组成员：

谢萍省法院刑一庭庭长

蒋海年省法院刑一庭副庭长

方琳琳省法院刑一庭法官

李岩省法院刑一庭法官助理

尹士强省法院刑一庭法官助理

为有效打击非法集资犯罪活动，指导非法集资犯罪案件的审判工作，根据刑法、刑诉法及相关法律法规、司法解释，对审理非法集资案件中的部分问题形成了统一意见，供在审判中参考。

01、关于集资参与人的诉讼地位的确定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审。关于“参加庭审”的理解，经研究认为，对根据案件情况允许参加庭审的集资参与人代表人提出以被害人身份参加诉讼的，没有法律依据，但人民法院可允许集资参与人代表人在法庭辩论环节结束后、被告人最后陈述之前发表意见。庭审时，集资参与人代表人可与公诉人同侧就座。

02、关于遗漏集资参与人的处理

对公安机关发布公告督促限期报案而未能报案的集资参与人，在一审庭审结束前主张权利的，人民法院应当根据在案证据与检察院进行沟通，协商追加。一审庭审结束后主张权利的，由法院或者涉案资产处置小组根据在案证据审核，补充增加集资参与人参与执行程序中涉案资产的分配。

03、关于涉案财产的处置程序

对于非法集资行为人的违法所得和赃款赃物及其孳息、收益的追缴，应当坚持“应追尽追”的原则。对于随案移送权属清晰的涉案财物，人民法院应当依法作出判决。对于权属关系复杂，在审理期限内难以查明的，可先就刑事部分作出判决，涉案财产部分另行审查处理。对于依法查封的其他涉案财物，应当在执行程序中继续审查并依法处理。判决生效以后新发现的涉案财物，经审查属于应当追缴、没收或者责令退赔范围的，人民法院应当依法作出裁定。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的，可以向执行法院提出书面异议。

04、关于刑民交叉问题的处理

对已经生效的民事裁判文书确认，集资行为人又因同一事实构成非法集资犯罪的，民事裁判文书认定的集资数额应当纳入非法集资案件的犯罪数额，民事裁判内容尚未执行的，应当与刑事判决一并执行，涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例参与返还。民事判决内容已经执行到位，且案件不涉及虚假诉讼、非法转移赃款以及其他严重侵害其他集资参与人利益的，已经执行到位的款项可视为集资行为人案发前归还的数额在非法集资案件犯罪数额中扣除，生效民事裁判文书可不予撤销。

05、关于审计报告的审查处理

非法集资类案件原则上应当对涉案数额进行司法会计鉴定或者由司法机关许可的会计事务所进行审计，审计的范围应当包括但不限于全案的集资数额、集资参与人数、集资行为人参与集资数额及获利、集资资金的去向、集资参与人投入本金及获利、全案及各集资行为人造成的损失金额。鉴定意见或者审计报告与法院审理查明事实不一致的，应当结合集资参与人的证言、书面合同、会计凭证及会计账簿等在案证据，参照鉴定意见或者审计报告，按照对被告人有利的原则，对相关的事实进行综合认定。

06、关于被告人承担退赔责任的范围

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会非法吸收的资金、向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。对于在诉讼终结前不能追缴到案和不能继续追缴的，对于犯罪行为造成的损失，应当责令被告人承担相应的退赔责任。集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。

07、关于判决主文对涉案财物处置的表述

在对涉案财物的处置中，对于权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产的，应当判决返还。能够确定属于犯罪违法所得、赃款赃物及其孳息、收益的，予以追缴。

对于已经被查封、扣押、冻结的涉案财物，经审查查明属于应当返还集资参与人的，应当在判决主文写明，判决前已经发还的，应当注明。判决主文可表述为:将扣押在案的***依法处置后，按比例发还集资参与人。对尚未追缴到案的财物，能够确定财物去向且能够追回的，应当写明继续追缴未到案的违法所得，判决主文可表述为：继续追缴***，依法处置后按比例发还集资参与人。没有可继续追缴的违法所得或者继续追缴的违法所得不足以弥补集资参与人损失的，应当写明责令被告人退赔集资参与人的具体数额。判决主文可表述为：责令被告人退赔***。对于没有随案移送的应该表述为“由查封、扣押、冻结机关依法处理”或者“由涉案资产处置小组依法处理”。

涉案财产或者集资参与人人数众多的，可以不在判决主文中详细列明，但应当在阅卷笔录中写明或者另附清单，清单应当入卷并作为执行依据。

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