论实现担保物权案件特别程序及与诉讼和执行程序的衔接
发布时间2017年01月04日浏览量：来源:北大法宝作者：孙瑞玺
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【关键词】担保物权；特别程序；执行程序
【全文】
引言
在各种法律关系中，债的关系无疑是最重要的关系之一。债是特定当事人之间的关系。其中，有权请求相对人为特定行为（包括作为、不作为）的一方为债权人，按照请求为特定行为的一方为债务人。债权人不能直接支配债务人的行为，也不能直接支配债务人的人身，只能请求债务人为特定行为。因此，债权人所享有的债权为请求权而非支配权。这也是债权与物权的最大区别。债权是建立在人与人之间相互信任的基础之上的，当债务人不履行或者不完全履行债务，而全部丧失或者部分丧失信用时，债权人的债权就有全部或者部分不能实现的风险。为此，担保制度应运而生。当债务人不履行或者不完全履行债务时，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以要求担保人承担担保责任。在后者，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任；也可以要求保证人承担保证责任，由此就为债权的实现提供了可靠的保障。
当债权有物的担保，如抵押、质押和留置担保，当债务人不履行或者不完全履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人（同时也是担保物权人）依法享有就担保财产优先受偿的权利。担保物权人如何实行担保物权，以实现所担保的债权，在2012年3月14日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称2012年《修改民诉法决定》）施行前后有不同的规定：在2012年《修改民诉法决定》施行前，担保物权实行的方式是诉讼；在2012年《修改民诉法决定》中增加了实现担保物权案件的特别程序一节，在该决定施行后，担保物权可以通过非诉的方式实行。
当物保与人保担保同一债权，担保物权可以通过特别程序（非诉）来实行，人保只能以诉讼的方式来行使，由此产生不同担保的实现方式之间的冲突，需要协调和理顺；同时抵押和质押担保按照提供主体的不同分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，保证又分为连带责任保证和一般保证，因此，不同主体提供的物保与不同保证方式的竞存在实现方式上又会演生成多种可能并发生冲突。
理论界和实务界围绕实现担保物权案件特别程序中涉及的问题，提出了各自的观点和理由，但是却分歧不断。这些观点主要围绕特别程序的内部构建展开的，基本不涉及特别程序与诉讼和执行程序之间的衔接等这些外部问题。笔者认为，后者既涉及担保物权制度，又涉及保证担保制度，还关涉非诉讼与诉讼和执行制度，是物权法、债法和诉讼法的汇合领域，值得研究。因此，笔者尝试着从实现担保物权案件特别程序的内部和外部两个方面谈一下自己粗浅的看法，以求教于诸位大家。
我国的立法多采简略主义的立法模式。而法律细化的任务一般交由最高人民法院通过司法解释来完成。2012年《修改民诉法决定》关于“实现担保物权案件”的特别程序一节只有2个条文，不可能涉及所有的问题。这些问题要由最高人民法院制定司法解释来解决。据了解，最高人民法院正在根据《修改民诉法决定》对《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》进行修改和完善，其中当然包括对“实现担保物权案件”的特别程序的完善。在本文的最后，笔者尝试着起草一份实现担保物权案件特别程序司法解释建议稿，希望为司法解释的起草提供些许参考，如果能够采纳，则为幸事。
一、我国担保物权实行方式的立法沿革
（一）比较法上的实行方式担保物权的实行，也称为担保物权的实现，[1]是指担保物权人在债权已届清偿期而未获清偿或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，为求得自己债权的优先受偿，而处分担保物的行为。[2]作为以担保债务清偿为目的的物权，是通过对担保物的交换价值或占有权能的支配来实现的，正是在这个意义上，担保物权又称为定限物权，即只在一定范围内对担保物予以支配的物权。[3]担保物权作为定限物权，具有两项效力：其一是优先清偿效力；其二是留置效力。前者是指担保物权为优先支配担保物交换价值的权利。在其所担保的债权已届清偿期而未获清偿或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人得行使换价权（变价权），以担保物换价所得的价金优先为债权的清偿。抵押权和质权为体现该效力的典型；后者是指受担保的债权未受全部清偿前或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人得留置标的物，以迫使债务人清偿其债务。留置权为体现此种效力的代表。[4]对于后者而言，留置债务人在约定或者法定期间未履行债务的，留置权人也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。其最终结果也体现了优先清偿效力。由此，担保物权的效力主要就是优先清偿效力。该效力又区分为换价权与所得价金的优先受偿权。就两者的关系而言，换价权是手段，优先受偿权是目的。
担保物权的实行，就是担保物权人行使换价权和优先受偿权实现债权的行为。因此，担保物权的实行实际上就是担保物权换价权和优先受偿权的实现。诚如有学者所言，担保物权的实现既是担保物权的主要效力，也是担保物权人最主要的权利。若无此效力，则担保物权势必将无存在的价值。[5]
关于担保物权的实行方式，各国立法规定不同，主要有二种立法例：一是自力救济模式，即担保物权人可径行依担保物权而自行决定担保物的处分方式并予以实施，无需经担保人同意，国家公权力在通常情况下也不强制干预。[6]如《美国统一商法典》第9—609条及正式评述就指出：债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，在不违反公共秩序的前提下，可不经过司法程序。[7]此外，中东欧国家在担保物权的实现途径上也认同自力救济的方式；[8]二是公力救济模式，即担保物权的实现方式应采公法上的方式，担保物权人实现担保物权之前通常需要获得法院或者国家机关签发的裁判或决定，而不能自行实现担保物权。如《德国民法典》第1147条【以强制执行的方式清偿】规定：“以土地和抵押权所及的标的中使债权人受清偿，以强制执行之方式为之。”[9]也就是说，抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。[10]按照德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》的规定，因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法，一是强制拍卖，即由执行法院将不动产加以变价，以获得的价金清偿债权人的债权；二是强制管理，该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理，法院或聘任一名强制管理人，该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。[11]同时依照《德国民法典》第1149条“债权对所有权人未届期的，所有权人不得给予债权人此种权利，即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利，或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利”的规定，即不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定，而且即使抵押权实现的条件成就了，抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物，抵押权的实现必须通过法院的强制执行。除此之外，日本、瑞士等国也采公力救济的方式。[12]
（二）2012年《修改民诉法决定》施行前的实行方式1.《中华人民共和国物权法》施行前的实行方式
在2012年《修改民诉法决定》施行前，我国担保物权的实行方式是属于自力救济还是公力救济，抑或其他方式，不无争议。要厘清这个问题，首先看一下我国法上关于担保物权实行方式的规定。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第89条第2项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”同条第4项规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”第71条第2款规定：“债务履行期届满质权（动产质权）未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”[13]第87条第2款规定：“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”
围绕上述规定，学者间对于抵押权的实行方式为公力救济的观点基本相同。但也有分歧：有学者认为，我国抵押权实现的方式是依当事人的合意或者法院的命令执行，即抵押权人首先得与抵押人协商以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物的方式实现抵押权。只有在双方协商不成时，抵押权人才得向人民法院提起诉讼；[14]也有学者认为，如何实现抵押权属于权利的范畴，应由抵押权人自行决定，只要抵押权的实现条件具备，抵押权人就可以直接请求法院实现抵押权，而不必先与抵押人协商。[15]有学者主张，我国担保物权（包括抵押权、质权和留置权）的实现方式是公力救济的程序设计，即担保物权人无法直接拍卖、变卖担保财产。[16]有的学者采区分的观点，认为抵押权的实现方式为公力救济，但是质权和留置权的实现方式则为私力救济。[17]
2.《中华人民共和国物权法》施行后的实行方式
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第195条第1款、第2款分别规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条第2款关于“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，修改了《担保法》第53条第1款“向人民法院提起诉讼”的规定。两者相较，《物权法》更加关注担保物权实现程序的便捷，意在降低担保物权的实现成本，得到了学界的肯定。[18]
关于上述规定，学界通说认为属于公力救济方式。但也有不同的观点，有的学者认为，《物权法》规定的抵押权的实现程序，既允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，又允许在协商失败后求助于司法程序，可称之为“两步走”，本质上属于自救主义，但也有折衷主义的内涵，是“非彻底的自救主义”，可称之为“司法保护下的自救主义”。[19]这种观点可以称之为少数说。
少数说之所以不同于通说，根本原因是由于对相关概念的界定不同。少数说对于“自救主义”的定义是允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权；通说关于“自力救济”的定义则是指前述所称的担保物权人可径行依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经担保人同意，国家公权力在通常情况下也不加以强制干预。前者所指称的“自救”是指抵押人和抵押权人双方的自救；后者所指的“自力救济”是指抵押权人一方的自救。由此可见，两者所指向的对象不同，因此两者不具有可比性。笔者认为，通说见解有理论上的依据和法律上的根据，值得借鉴。
以上观点仅是针对抵押权而言的，对于质权和留置权是否也应作相同的理解呢？《物权法》第219条第2款规定，质权人可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿；[20]第236条第1款规定，留置权人可以就拍卖、变卖留置财产所得价款优先受偿。以上条款均没有如《物权法》第195条第2款“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的表述或者限定。由此，学界和实务界对质权和留置权的拍卖、变卖方式形成了自力救济的肯定说与否定说两种观点。[21]
在笔者看来，质权和留置权拍卖和变卖的自力救济方式即肯定说值得赞同。理由如下：（1）《物权法》之所以对抵押权的实行方式作出与质权和留置权实行方式不同的规定，理由之一便是抵押权人不占有抵押物，无法单方拍卖、变卖抵押物，而质权人、留置权人占有质物、留置物，可以单方拍卖、变卖。[22]（2）为了避免质权人和留置权人自行变卖质物和留置物时，损害同一质物和留置物上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》设计了防范措施，即第219条第3款和第236条第2款均要求质权人和留置权人在变卖质物和留置物时，应当参照市场价格。（3）比较法上的有利例证是，尽管《德国民法典》明文禁止不动产抵押权的自力救济，但是却也明文允许质权的私力救济，如《德国民法典》第1228条第1款规定：“质权人之从质物中受清偿，通过出卖质物为之。”也就是说，质权人在债务人不履行债务时，可以直接出卖质押之物，即采取自行变价的方式实现质权。当然也可以申请强制执行；[23]我国台湾地区《民法》第893条第1项，解释上质权人拍卖质物既可以自行拍卖，即自力救济，也可以采取公力救济，即声请法院拍卖。[24]按照我国台湾地区《民法》第936条第2项，留置权实行的方式准用质权之规定，即在我国台湾地区，留置权人拍卖留置物可以自行拍卖，也可以声请法院拍卖。同时该项有债务人或留置物所有人不于前项（第1项）期限内为清偿，除了就留置物卖得之价金优先受偿之外，还规定留置权人可以通过订约取得留置物所有权。[25]据此，留置权人的自力救济之程度高于质权人的自力救济。
综上，我国《物权法》规定的担保物权的实行方式是抵押权的公力救济与质权、留置权自力救济相结合的混合模式。
当然，允许质权和留置权通过自力救济方式实现，并不意味着就否定质权和留置权的公力救济。自力救济作为权利保护的两种途径之一，随着国家和社会的进步，其适用范围越来越小，且与公力救济相比，仅处于例外的地位。[26]采取自力救济途径受到法律的严格限制，权利主体只能以法律许可的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利。[27]如果完全任由担保物权人通过自行拍卖、变卖的方式实行担保物权，难免会损害担保人以及担保人普通债权人的利益，如质权人、留置权人未参照市场价格对质物或留置物进行变价（变卖）处理，则会导致质权人、留置权人与出质人、留置债务人之间，以及质权人、留置权人与出质人、留置债务人的债权人之间的争议，使得自力救济的优势丧失。[28]前引《德国民法典》和我国台湾地区《民法》的相应规定、解释和判例，对于质权和留置权的实行方式不排除公力救济。因此，在我国，质权人和留置权人也可以请求人民法院拍卖、变卖质物或留置物。
《物权法》第195条第2款关于“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，应当如何应用，在当时法律没有明确规定的情况下，理论界和实务界提出了如下几种解决方案：其一是在法律没有明确规定，而且《民事诉讼法》也没有特别处理程序的情况下，应该沿用采取传统的民事诉讼方式，由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后进入执行程序。《物权法》第195条规定的是“请求”，而不是“申请”。“请求”和“申请”的区别在于：前者要经过繁琐和冗长的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审；而后者是非讼程序，无需经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。[29]其二是根据《中华人民共和国公证法》，当事人可以向公证机关申请，由公证机构对担保物权合同赋予强制执行效力。在担保物权实现的条件成就时，担保物权人可以该强制效力的担保合同为依据，直接向人民法院申请执行；[30]其三是抵押权人可以向人民法院执行机构申请，人民法院执行机构对申请进行审查后下达执行令作为执行依据；[31]其四是担保物权人原则上可以直接依据物权担保合同申请法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，再依裁定申请法院执行。也就是说，《物权法》第195条第2款“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非诉程序。[32]
持非诉程序观点的理由是：（1）抵押权实现中，并不体现权利义务的争议性，具有“非讼性”。（2）抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质是权利人要求确认并实现其公示权利的程序。（3）非讼案件有别于纯私人之间的权利义务纠纷，其处理多与公益有关，因此法律规定通过非讼程序对其产生、变更、消灭进行干涉。[33]（4）担保物权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而无需借助义务人的给付行为，即使在不占有抵押物的情形下，抵押权人也可以控制抵押物的价值并得以从中优先受偿。担保物权人请求法院拍卖、变卖担保财产实现权利，正是将物权转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人依担保财产直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖担保财产的裁定即为执行根据。[34]《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作出的许可强制执行的裁定”作为执行依据的规定，该草案第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点。[35]有的学者以此为前提，借鉴比较法上的规则，把拍卖、变卖担保财产作为非诉案件，并设计了具体规则。[36]笔者认为，非诉程序观点及其理由值得赞同。
（三）2012年《修改民诉法决定》规定的实行方式
诚如上文所述，围绕《物权法》第195条第2款“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”规定所提出的解决方案，除了诉讼方式和由公证机构对担保合同赋予强制执行效力两种方式有现行法上的依据之外，另外两种解决方案是依据物权法原理、民事强制执行法原理和比较法规则所提出的，没有现行法上的根据，也未得到司法实践的采纳。由此便形成了《物权法》的上述规定，在程序法上，特别是《民事诉讼法》中没有相应的程序制度对接并保障其实现的尴尬局面。因为，按照修改之前《民事诉讼法》的规定，作为人民法院执行依据的法律文书只包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令；经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书；刑事附带民事判决书、裁定书、调解书；行政判决书、裁定书、调解书，以及其他机关或者机构作出的且法律规定由人民法院强制执行的法律文书，其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书；公证机关依法赋予强制效力的债权文书；行政处罚决定书和行政处理决定书。而债权人享有的担保物权本身不能作为执行依据。也就说，债权人不能依据物权担保合同申请人民法院强制执行。近年来，我国的人大代表、有关单位及法律专家等，建议在《民事诉讼法》中对担保物权的实现作出衔接性规定。根据各方面的意见和审判实践的需要，为了更好地保护担保物权人的合法权益，节约诉讼资源，2012年《修改民诉法决定》在特别程序中一章中增加了“实现担保物权案件”一节规定。[37]
按照该节的规定，担保物权人即债权人欲实现担保物权，在担保物权事实清楚的情况下，无需通过诉讼，只需向法院提出申请，经法院审查即可。申请拍卖、变卖的非诉程序与诉讼程序相比，最大的优势在于节省时间，避免多余的资源浪费，同时也在很大程度上做到了审查的严格性，保护了担保人的利益。同时上述规定并非意味着人民法院对于任何申请拍卖、变卖都裁定准许，仍以相应的当事人诉讼参与程序为保障。特别程序的优点就在于其审理的组织结构、审级、期限上的简便性。担保物权人作为确定的权利主体，若为实现其权利再通过普通的诉讼程序，无疑会增加其负担。因此，该规定减轻了担保物权人的诉讼程序负担且节约了司法资源，对提高司法效率，保障担保物权人权利的实现，具有重大意义。[38]由此可见，《物权法》第195条第2款“非讼程序”的观点得到了《民事诉讼法》的采纳和呼应。[39]
二、实现担保物权案件的当事人和管辖法院
（一）实现担保物权案件的当事人
1.申请人
《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”
按照本条规定，申请实现担保物权的主体即申请人为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。但是，对于申请人的范围有不同的观点：一种观点认为，《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”指《物权法》第195条第2款规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”指《物权法》第220条第1款规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”。[40]所持的主要理由是，《民事诉讼法》第196条和第197条仅是对《物权法》等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权的申请主体应暂以《物权法》的规定为准，不宜做扩大性的解释。[41]另一种观点认为，有权申请人民法院实现担保物权的主体包括两类，即“担保物权人”和“其他有权实现担保物权的人”，其中，“担保物权人”包括抵押权人、质权人和留置权人，“其他有权请求实现担保物权的人”包括出质人和财产被留置的债务人。[42]依该观点，质权、留置权与抵押权均属于担保物权，质权人和留置权人均可以作为申请人申请实现其担保物权。[43]
以上两种观点各有道理，如果仅从《物权法》的明文规定看，第一种观点无疑是正确的；如果对《民事诉讼法》第196条的含义进行文义解释，第二种观点无疑值得赞同。该观点同时为我国最高立法者和最高司法者所秉持，其可信度不容置疑。上述两个观点的区别仅在与“出质人”相对应的“质权人”与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”是否也应纳入申请人的范围？在笔者看来，第二种观点值得赞同。主要理由是：（1）前文在分析质权和留置权自力救济的弊端以及借鉴比较法上的立法例所得出的结论，即允许质权和留置权通过自力救济方式实现，并不意味着不允许质权人和留置权人通过公力救济方式实现质权和留置权。在我国，质权人和留置权人也可以请求人民法院拍卖、变卖质物或留置物。（2）持第一种观点的学者并未完全否定质权人、留置权人可以成为实现担保物权案件的申请人，而是采取了折衷的办法，即关于质权人、留置权人是否可以成为实现担保物权的申请主体，留待今后的审判实践逐渐探索。[44]因此，该理由反证第二种观点的可采性。（3）持第一种观点的学者和其他大多数学者都认为，《物权法》并非是确定实现担保物权案件申请人的唯一根据，除此之外，《中华人民共和国海商法》第11条至第20条规定的船舶抵押权人和《中华人民共和国民用航空法》第16条至第17条规定的民用航空器抵押权人也是实现担保物权案件申请人。另外，《中华人民共和国合同法》第286条规定的承包人也可以作为申请主体。[45]据此，第一种观点并不周延。
既然与“出质人”相对应的“质权人”、与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”都可以成为实现担保物权案件的申请人，那么，与“抵押权人”相对应的“抵押人”是否也可以作为申请人呢？笔者认为抵押人也可以作为申请人。所持理由是：（1）不允许抵押人自行拍卖、变卖，也不允许其请求法院拍卖、变卖，对于想积极主动通过变现抵押物以履行债务的抵押人实有不公，故抵押人也可以作为申请人。[46]（2）根据《物权法》第191条的规定，抵押人转让抵押财产须经抵押权人同意，若债权履行期届满后，债务人无力清偿债务，抵押权人又不同意对抵押物进行变现，则可能导致债务人承担高额的逾期利息，而且抵押物的变现价格也受市场影响，因此，应当允许抵押人基于自身利益的判断，当其无法就抵押物的变现与抵押权人协商一致时，可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。[47]（3）根据立法者的解释，《物权法》220条第1款和237条分别赋予出质人和留置债务人请求人民法院拍卖、变卖质物和留置物的权利，是为了平衡担保物权人与担保人之间的利益，督促担保物权人及时行使担保物权。[48]同理，赋予抵押人以申请权，也是平衡抵押人与抵押权人利益的需要，也是为了督促抵押权人及时行使权利，避免抵押人的利益遭受损失。同时也是避免同一抵押财产上顺序在后的抵押权人利益、以及抵押人的普通债权人利益遭受损害。（4）司法实践采纳该观点。如浙江省高级人民法院制定的《关于审理担保物权案件的意见》第2条即持肯定态度。[49]
同理，当留置财产并非债务人的财产而是他人的财产的，留置财产的所有权人[50]也可以作为实现担保物权案件的申请人。[51]
此外，有学者认为，所谓“其他有权请求实现担保物权的人”是指，虽然不是担保物权人但却有权请求实现担保物权的民事主体，例如，在作为担保物权人的企业法人申请破产后，破产管理人就属于有权请求实现担保物权的申请人。[52]再如，担保物权人是自然人的，其丧失民事行为能力或者被宣告失踪后，就应当由监护人或者财产管理人作为申请人来实现担保物权。[53]还有的学者认为，担保物权的继承人等也可以成为申请人。[54]
2.被申请人
《民事诉讼法》第196条只对申请主体，即申请人作了规定，但对被申请人却没有明确规定。因此，关于在实现担保物权案件中是否应列被申请人有不同的观点：一种观点认为不应列被申请人。该观点以我国台湾地区司法实践中的观点为佐证。在我国台湾地区，司法实践中曾一度认为，由于拍卖抵押物是对特定财产直接支配权的实现，因此抵押权人向法院提出的拍卖抵押物的申请中无须记载相对人。[55]另一种观点认为，应当列被申请人。[56]笔者认为，第二种观点值得肯定。主要理由是：（1）第一种观点所引用的资料已经过时。因为，我国台湾地区后来的判例采纳了新的观点，如我国台湾地区“最高法院”1985年台抗字第431号判例就认为：“不动产所有人设定抵押权后，将不动产让与他人者，依民法第867条但书规定，其抵押权不因此而受影响，抵押权人得本于追及其物之效力实行抵押权。系争不动产既经抵押人让与他人而属于受让之他人所有，则因实行抵押权而声请法院裁定准许拍卖该不动产时，自应列受让之他人为相对人。”[57]（2）我国司法实践中实现担保物权案件都列明被申请人。[58]
与上述申请人相对应，当抵押权人为申请人时，抵押人为被申请人；反之，当抵押人是申请人时，抵押权人为被申请人。同理，出质人与质权人、留置债务人与留置权人互为申请人与被申请人。
在抵押期间，有权处分不动产的抵押人，未经抵押权人同意，转让抵押财产，受让该抵押财产的受让人是否为被申请人？我国法上没有具体规定。有学者认为，抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，应当在申请书中列明被申请人，被申请人仅限于抵押人，不包括非抵押人的抵押物的受让人。因为从《物权法》第191条的规定来看，立法者并未承认抵押权的追及效力。[59]故此，抵押权人同意抵押物转让的时候，抵押权在多数情况下都归于消灭，抵押权人不可能以其上已无抵押权的财产的受让人列为被申请人。除非抵押物的受让人自愿承受抵押权，成为新的抵押人。[60]笔者认为，该观点与所提问题不符。因为所提问题是抵押人转让抵押财产未经抵押权人同意，其回答的却是抵押权人同意抵押人转让的情形。因此是答非所问，不能成为有效的反驳理由。笔者认为，不应列受让人为被申请人。理由是：（1）依照《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，尽管此时的抵押财产转让合同一般是有效的。[61]但是，根据有效合同，抵押财产的受让人仅取得对抵押人的债权请求权，即请求抵押人交付抵押物。该债权请求权与抵押权人的担保物权没有关系；（2）即使按照《物权法》第191条第2款但书规定，抵押财产的受让人代为清偿债务消灭抵押权的，则抵押财产的受让人会取得抵押财产的所有权或者使用权。既然抵押权消灭了，何谈抵押权人实行抵押权？此时，抵押权人的权利消灭，复归受让人，抵押权人的申请权消灭，其不再是申请人，何谈受让人为被申请人？
3.利害关系人
与上述申请人与被申请人相关的另一个主体是利害关系人，即不是申请人和被申请人，但与实现担保物权案件有利害关系的人，按照学者的归纳总结，利害关系人大致包括：（1）担保人与债务人不一致的主合同债务人，主要包括不是抵押人、出质人的主债务人。（2）其他抵押权人，当担保财产上存在数个不同顺位的抵押权时，顺位在前和在后的抵押权人。（3）担保财产的占有人。如动产先抵押后质押，该动产上同时存在抵押权和质权，抵押权人请求实现抵押权时，占有该动产的质权人为利害关系人；再如不动产抵押，该不动产上同时存在租赁关系的，承租人为利害关系人。（4）申请查封或扣押的主体。如果担保财产被查封或扣押，则申请实现担保物权时，申请查封或扣押的一方为利害关系人。（5）建设工程承包人申请实现建设工程价款优先权时，建设工程抵押权人为利害关系人；同理，建设工程抵押权人申请实现抵押权时，享有建设工程价款优先权的承包人为利害关系人。（6）动产抵押权人申请实现抵押权时，动产占有人或动产受让人为利害关系人。[62]
以上这些主体与申请人和被申请人存在利害关系，是利害关系人。这些主体在实现担保物权案件中是应当作为被申请人还是第三人对待呢？
先看这些主体是否应作为实现担保物权案件的第三人对待？众所周知，第三人制度是民事诉讼上的制度，其又被区分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。我国《民事诉讼法》第56条设有明文规定。作为非讼程序的实现担保物权案件，它在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如民事诉讼程序采两方当事人对立构造，非讼程序不采对立构造；民事诉讼采当事人主义，非讼程序采职权主义；民事诉讼程序主要采严格证明制度，非讼程序则主要采用自由证明制度，等等。[63]如抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质上是要求确认并实现其公示权利的程序。也就是说，抵押权人与抵押人之间的关系是权利实现的申请人与被申请人的关系，并非是请求法院解决民事争议的原告与被告的关系。[64]因此，从非讼程序注重弹性、快捷、便利和经济的特点来看，列这些主体为第三人显然不能成立。
再看主张列这些利害关系人为被申请人所持的理由是：被申请人范围是一个内容广泛的问题。由于担保物权系以特定物或权利为客体，该特定物或权利上还可能存在其他权利人，这些不同权利人之间很可能存在利害冲突，担保物权的实现程序会使得这些潜在的利害冲突明朗化。为避免不同利害关系人之间的权利冲突，应当尽可能将相关利害关系人作为实现担保物权案件中的被申请人。若未将相关利害关系人列为被申请人，法院裁定对担保物权进行变现时，则极易损害利害关系人的利益。此时，会导致利害关系人提起新的诉讼，担保物权变现裁定则会因之中止执行，担保物权实现程序的效率价值会被弱化或消解。因此，基于减少纠纷，节约司法资源的考虑，原则上应就担保财产上的相关利害关系人列为被申请人。[65]
上述“被申请人说”的理由有一定的道理，但是，有些问题值得商榷。笔者认为，此问题涉及实现担保物权案件的申请条件、法院审查的方式等内容，不能一概而论而得出这些主体都应当是被申请人的结论，应当具体分析：（1）债务履行期届满或者当事人约定的实现担保物权的情形出现是实行担保物权的前提条件，而债务是否届满或者约定的实现担保物权的情形是否出现，判断的根据是主合同，而债务人是主合同的当事人，其当然应当作为实现担保物权案件的被申请人。（2）至于顺序在前的抵押权人，其可以作为申请人或者被申请人（抵押人作为申请人的场合）参与到实现担保物权案件中，顺序在后的抵押权人没有必要列为被申请人；顺序在后的申请人（抵押权人）申请实现担保物权，被申请人一般是抵押人和债务人，而非抵押在前的抵押权人。但是对拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿的是抵押在前的抵押权人，只有在仍有余额的情形下，抵押在后的申请人（抵押权人）才有优先受偿权。因此，在此种情形下，有必要把顺序在前的抵押权人列为被申请人。[66]（3）关于担保财产的占有人。如果同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。[67]此时，抵押权人为实现该担保财产的申请人，质权人与此无直接关系，不能作为被申请人；反之，如果质权人作为申请人的，则应当列登记的抵押权人为被申请人；如果同一财产上未登记的抵押权与质权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。同理，此时申请人为质权人，抵押权人不能作为被申请人；反之，如果未登记的抵押权人为申请人的，则应当列质权人为被申请人；至于不动产抵押与租赁的关系，要区分是先租后抵还是先抵后租而有所不同：先租后抵的，抵押权人实行抵押权时，租赁权不受影响，其权利是法定的，抵押权人作为申请人实行抵押权，应当把承租人列为被申请人；先抵后租的，抵押权人作为申请人实行抵押权时，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，此时承租人也无须作为被申请人；未登记的抵押权不能对抗租赁权，如果未登记的抵押权人作为申请人的，应当列承租人为被申请人。（4）申请查封或扣押的主体。担保财产不能对抗对其的查封或扣押，尽管查封或扣押不影响担保权人对查封或扣押财产的换价权和优先受偿权，但是，如果担保物权人行使优先受偿权后仍有余额的，属于保全的财产，对财产保全申请人有利益，因此，应当列财产保全申请人为被申请人。（5）建设工程承包人的建设工程价款优先权优先于建设工程的抵押权，建设工程承包人作为申请人申请实现担保物权，顺序在后的抵押权人不能作为被申请人，能够作为被申请人是建设工程的发包人。
（二）实现担保物权案件的管辖法院《民事诉讼法》第196条后段是管辖法院的规定，即“向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”。可见，该条兼采担保财产所在地或者担保物权登记地两种地域管辖标准。对不动产抵押权而言，其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。依据《物权法》第187条规定，不动产抵押权实行登记要件主义，即不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。按照《土地登记办法》第3条和《房屋登记办法》第4条规定，不动产登记由不动产所在地的登记部门办理登记；对于动产质权，质权人以占有债务人或者第三人的动产为生效要件。因此，质物所在地就是担保财产所在地；权利质权，其权利标的物为所有权以外的可让与的财产权利，不是有形财产，严格而言无所谓“所在地”的问题。对于权利质权，只存在登记地。当然，对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券化权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，可以理解为权利凭证持有人住所地即为担保财产所在地；[68]留置权作为法定担保物权，其设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产为要件，无需办理留置动产的登记，属于非登记物权。因此，对于留置权而言，不涉及担保物权登记地的问题；对于可以登记但又不以登记为成立要件的担保物权类型，存在担保财产所在地与担保物权登记地并非同一地的情况。[69]在担保财产所在地与担保物权登记地不一致时，允许担保物权人选择一处人民法院提出申请。实务中应当注意的问题是，本条规定并未限定担保物权人实现权利的担保物权应当以登记为前提条件。担保物权人可以根据不同情况，依法选择更为便利的基层人民法院管辖。如果担保物分散在数个基层法院辖区之内，则数个基层法院均有管辖权，申请人有权选择向其中一个基层人民法院提出申请。[70]
实践中争议的问题是，在实现担保物权案件中，被申请人是否有权提出管辖权异议？比如，在以不动产抵押为标的物的实现担保物权案件中，被申请人以不动产专属管辖为由提出管辖异议，人民法院应否予以支持？司法实践中，有的法院明确采否定态度。主要理由是：（1）《民事诉讼法》第196条明确规定，实现担保物权特别程序案件由担保财产所在地或者担保物权登记地法院管辖。不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在特别程序案件中不应适用。（2）管辖异议不适用于特别程序案件，对实现担保物权案件中的管辖异议无须作出裁定，也不应再经过管辖上诉程序。《民事诉讼法》修改后，管辖异议条款由原《民事诉讼法》第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第38条，移到了新《民事诉讼法》第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第127条。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。（3）若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在管辖裁定和上诉移送程序上耗费大量时间，以体现担保物权特别程序便捷高效的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。如果存在法院争管辖的情况，可以通过审判监督程序予以纠正。[71]笔者认为，上述观点和理由是正确的，值得赞同。补充一点理由是，实现担保物权案件作为特别程序，《民事诉讼法》第33条专属管辖作为普通程序，按照特别与一般之间关系的适用原理，特别程序应当优先适用新《民事诉讼法》第196条管辖的规定。
被申请人不能提出管辖权异议，并不意味着其对人民法院的受理不能提出异议，如果受理法院既不是担保财产所在地法院，也不是担保物权登记地法院，被申请人有权提出管辖异议。不论异议成立与否，受理法院不是按照管辖权异议制度来处理，而是按照特别程序规则解决：如果异议不成立，受理法院继续审查申请人所提出的申请；如果异议成立，则应当裁定驳回申请，该裁定中应当明确告知申请人向有管辖权的人民法院提出申请。如果将受理法院的管辖作为人民法院受理实现担保物权案件特别程序的条件之一，由受理法院在受理案件予以审查，则该问题便会得以顺利解决。
三、实现担保物权案件的申请、审查和处理
（一）实现担保物权案件的申请和审查条件
1.申请条件
司法实践中，实现担保物权案件的申请条件有六要件和七要件之分。其中，六要件包括：（1）申请书；（2）主合同；（3）担保物权合同；（4）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（5）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（6）人民法院认为需要提交的其他证据材料。[72]七要件包括：（1）申请书；（2）各方当事人签订的主合同及担保合同；（3）办理担保物登记的，应提供登记的相关凭证或其他材料；（4）债务履行期届满或发生当事人约定的实现担保物权条件成就的证据；（5）出质人申请实现担保物权的，应提供出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权的证据；（6）留置关系中的债务人申请实现担保物权的，应提供债务人请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权的证据；（7）建设工程合同中的承包人申请实现担保物权的，应当提供发包人所欠工程价款已经确定及其催告发包人在合理期限内支付价款的证据。[73]
通过比较可以发现，两种区分的差别在于七要件中把出质人、留置债务人和建设工程发包人作为申请人的条件单独列明，并规定了申请的条件。而相同内容在六要件中应当由要件5，即“能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料”所包含。而在七要件中的要件4，即“债务履行期届满或发生当事人约定的实现担保物权条件成就的证据”应当仅包括抵押权人、质权人和留置权人作为申请人的情形。由此可见，两种申请条件的实质要件是相同的，只是表述不同而已。
2.审查（实现）条件
关于实现担保物权案件的审查（实现）条件，有不同的观点，主要有两要件说、三要件说、四要件说和七要件说四种。其中，两要件说认为，担保物权的实现条件包括：（1）担保物权的有效存在；（2）债务履行期届满债权未受清偿；[74]三要件说认为，担保物权的实现条件包括：（1）担保物权的有效存在；（2）债务履行期届满债权未受清偿；（3）担保物权的实行未受到法律上的特别限制；[75]四要件说认为，担保物权的实现条件包括：（1）担保物权的有效存在；（2）主债务履行期届满；（3）债权未受清偿；（4）债务未受清偿非因债权人的原因造成；[76]七要件说认为，担保物权的实现条件包括：（1）担保物权的有效存在；（2）履行期届满；（3）发生法定、约定实现担保物权的情形；（4）债务未受清偿；（5）担保物权的实行是否受到特别限制；（6）债权未受清偿非基于债权人的原因造成；（7）《物权法》规定的其他条件。[77]
3.关于申请条件和审查条件的己见
《民事诉讼法》对于实现担保物权案件的申请条件和审查条件均没有具体规定。通过比较，前述申请和审查的条件基本相同。这样的结果不合法理。一般而言，申请条件主要应依据程序法来确定，而审查条件主要根据实体法来判断。具体到实现担保物权案件，申请条件主要应当依据《民事诉讼法》来确定，而审查条件应当主要根据《物权法》以及其他法律来确定。
《民事诉讼法》第196条是关于行使担保物权请求权的主体和管辖法院的规定，[78]应当作为申请条件的重要依据。按照本条，申请人持申请书向有管辖权的基层人民法院申请实现担保物权。可见，申请人、申请书和管辖法院应当是申请条件的重要内容。除此之外，按照前述学界的通说、比较法上的通例以及我国司法实践中的统一做法，申请条件中还应当包括被申请人。本条同时规定，申请人请求实现担保物权的实体法依据应当是《物权法》以及其他法律。因此，申请人依据《物权法》等法律，请求拍卖、变卖担保财产，并对拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿也应当是申请条件。笔者认为，参照《民事诉讼法》第177条关于“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”的精神，参照该法第119条第一审普通程序原告起诉的条件，实现担保物权案件的申请条件包括：（1）申请人是担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人；（2）有明确的被申请人；（3）请求人民法院拍卖、变卖担保财产，并对拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿；（4）有实体法上的事实与理由；（5）属于基层人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖；（6）有书面和口头申请。
关于实现担保物权案件审查条件，主要根据《物权法》以及其他法律来认定。让我们先看一下《物权法》第195条第2款，即“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的含义。
按照立法者的解释，本条的含义是：抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期限届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[79]
可见，《物权法》并未完全排斥诉讼程序，只是没有将其作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存有争议，则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一致的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序，只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式（拍卖还是变卖等）没有达成一致的场合。[80]
既然实现担保物权案件的程序是非诉程序，而非诉程序的基本功能是通过审理没有争议的非讼事件实现的，也是由法院通过行使审判权的方式实现的。但这种审判权在诸多方面均异于我国目前理论上对审判权的通常理解。通说认为，审判是指以调整和解决社会关系上的利害冲突及纠纷为目的，由具有法律上权威的第三人依法作出的具有约束力的判定。[81]根据这一观点，审理事件的争议性和审判权待争议发生后介入民事法律关系的事后性构成了审判权的基本特征。但非讼程序上的审判权却完全与此不同：其一，它所审理的事件并不包含争议；其二，非讼程序中审判权运用的时间主要集中于权利或法律事实形成过程。法院只是在审查关系人申请后或者直接依据职权做出裁断，这种审判权与其说是一种司法权，不如说是一种行政权或者决定权更为妥切。[82]
按照上述两个方面的理由，笔者认为实现担保物权案件审查条件三要件说总体上值得赞同，但须进行修正。即：（1）担保物权的有效存在；（2）债务履行期届满债权未受清偿或者当事人约定的实现担保物权的条件成就；（3）担保物权的实行未受到特别限制。[83]在要件2中增加了“当事人约定的实现担保物权的条件成就”的条件，理由不言自明，即《物权法》第170条的规定；要件3中将“法律上的”限定词删除。理由在于担保物权的限制除了法律上的限制之外，还包括其他方面的限制。理由下述。
通过比较，四要件说和七要件说与三要件说不同之要件，主要是担保物权的实行是否受到特别限制、债权未受清偿非基于债权人的原因造成和《物权法》规定的其他条件等三个条件。关于“债权未受清偿非基于债权人的原因造成”的要件，有学者早已指出，债权未受清偿是否非因债权人的原因造成，涉及实体事项的审查与认定，在将请求法院拍卖、变卖程序定位为非讼程序的情况下，不应将此作为许可裁定的必备条件。[84]笔者赞同该主张。
关于“担保物权的实行是否受到特别限制”的要件，主要是指担保财产是否被查封或扣押，担保财产上是否存在顺位在先的担保物权等情形。先看担保财产被查封或扣押是否应当成为审查的必备条件。按照相关司法解释的规定，可以对担保财产采取查封、扣押等保全措施。[85]也可以对查封、扣押的担保财产进行拍卖、变卖。[86]但对担保财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。[87]对于不动产查封的方法，一般采取向有关登记机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封、扣押财产的移转过户手续。[88]按照《民事诉讼法》规定，人民法院查封、扣押担保财产后，应当立即通知被保全财产的人。按照立法者的解释，被保全财产的人一般是债务人，[89]或者说担保财产的权利人，即抵押人、出质人、留置债务人等。这些主体已明知担保财产被查封、扣押的事实，且保全裁定不允许其转让以及其他方式处理担保财产，在此情形下，抵押人、出质人、留置债务人自无权申请实现担保物权，即使申请了，亦应裁定驳回申请。但此种情形不影响担保物权人，即抵押权人、质权人、留置权人申请实现担保物权。理由有二：一是对担保财产的查封、扣押裁定并未限制担保物权人申请实现担保物权；二是担保物权人申请实现担保物权，法院裁定准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿，更利于财产保全申请人权利的实现。因为，财产保全是为了保证生效判决顺利执行的制度。也就是说，只有待判决生效之后，进入执行程序，才可能对查封、扣押的财产采取执行措施，在判决生效之前一般不得对保全财产进行拍卖和变卖（对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，必要时，人民法院可予以变卖，保存价款）。而担保物权人申请拍卖、变卖担保财产，在对拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿后仍有余额的，该余额可以作为保全财产。如此，还省却了财产保全申请人申请执行法院拍卖和变卖的负担。如果担保物权人申请拍卖、变卖，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿后没有余额的，财产保全申请人的保全无效果，另觅债务人的其他财产并采取保全措施。可见，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产非但不会侵害财产保全申请人的利益，反而更利于其权益的实现。如果担保物权人的担保物权被人民法院查封、扣押，此时，担保物权人，即抵押权人、质权人、留置权人自无权申请实现担保物权，即使申请了，亦应裁定驳回申请。此时，抵押人、出质人、留置债务人是否有权申请实现担保物权？笔者认为，抵押人、出质人、留置债务人也没有申请实现担保物权的权利。因为，此时，担保物权人不行使或者不实行担保物权的原因是人民法院的查封、扣押裁定，而非自身原因导致，所以，自无《物权法》第195条（抵押人）、第220条（出质人）和第237条（留置债务人）适用的余地。可见，该要件中部分内容应当构成实现担保物权案件的审查条件。但是，没有必要单独作为一个构成要件，该部分内容可以包含在要件3，即“担保物权的实行未受到特别限制”之中。
再看担保财产上存在顺位在先的担保物权是否应当成为必备条件。在同一财产上设定数个担保物权，主要指在不动产上设定数个抵押权的情形。因为抵押权不以占有担保物为内容，为非占有型的担保物权，则在同一不动产设定数个抵押权才有可能。[90]而在动产上则难以产生数个质权和留置权，原因在于动产以交付为生效要件，难以展现复杂的权利状态，一般而言，同一动产上难以产生数个质权；留置权以占有和扣留他人的动产为其主要效力，故此，在被留置动产上产生数个留置权的可能性较小。
《物权法》第199条对同一不动产上数个抵押权的清偿顺序作出了规定，即抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。问题在于，顺序在后的抵押权人可否先于在先的抵押权人申请实现抵押权？笔者认为没有问题。因为，在后的抵押权人申请实现抵押权，顺序在先的抵押权人优先受偿，[91]如仍有余额的，顺序在后的抵押权人即申请人才有受偿的可能。同理，未登记的抵押权人也可以先于已登记的抵押权人申请实现抵押权；均未登记的抵押权，顺序在后的抵押权人也可以先于顺序在先的抵押权人申请实现抵押权。由此可见，担保财产上存在顺位在先的担保物权不是申请实现担保物权案件的审查或实现条件。在司法实践中，有观点认为，在涉及房地产的实现担保物权特别程序案件中，必须查明其是否存在设定在先的其他抵押。如有在先的其他抵押，应当裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼。[92]笔者认为，这种观点值得商榷。
至于《物权法》规定的其他条件，其实主要是指《物权法》第220条和第237条关于出质人和留置债务人申请拍卖、变卖质物和留置物的规定。而这些规定已经为要件2所涵盖。
（二）实现担保物权案件的审查《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
人民法院受理申请实现担保物权案件的申请后，经审查，符合上述审查条件的，作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；[93]不符合上述审查条件的，裁定驳回申请。[94]可见，人民法院审查申请人的申请并作出准许拍卖、变卖的裁定或者驳回拍卖、变卖的申请是一件很容易的事情。同时按照前引立法者对《物权法》第195条第2款的解读，即双方就债务履行期限届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。[95]据此，可以认为，在实现担保物权特别程序案件中，当事人，特别是被申请人基本上不会提出异议。
以上所述是一种理想状态，实际上，在实现担保物权案件中被申请人会提出各种异议，比如前文提到的，被申请人对实现担保物权案件的管辖会提出异议，对于主债权或者担保物权的真实性、合法性等问题被申请人也会提出抗辩。对于被申请人提出的这些抗辩，应当如何处理，争议较大，目前主要有两种意见：一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼；另一种意见认为，人民法院应当依职权审查当事人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响人民法院依法裁定；[96]第三种意见认为，人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。[97]
以上三种意见孰是孰非，应当结合担保物权的类型具体分析。担保物权包括抵押权、质权和留置权三种，现分述如下：
（一）抵押权
抵押权又分为不动产抵押权、动产抵押权及浮动抵押权、法定抵押权和最高额抵押权，分别说明如下：
1.不动产抵押权
基于不动产抵押登记的公信力，人民法院对不动产抵押权人提交的不动产权属证书或他项权利证书仅作形式审查，即可确认担保物权的有效存在。因此，对于被申请人针对不动产抵押权本身提出的不具有真实性或合法性的抗辩，人民法院可不予理会。以此为条件，如果申请人的申请再符合债务履行期限届满债权未受清偿或者当事人约定的实现担保物权的条件成就和担保物权的实行未受到特别限制这两个构成要件，人民法院就可以作出准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款有优先受偿权的裁定。
对于除上述异议之外的异议，比如被申请人提出的如下异议：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销（《物权法》第172条第1款）；（2）抵押合同不成立（《担保法解释》第56条第1款）；（3）抵押合同无效或已被撤销（如《物权法》第184条）；（4）抵押权已因主债权实现而归于消灭（（物权法》第177条第2项）；（5）抵押权人已经抛弃了抵押权（《物权法》第177条第3项）；（6）抵押权已因主债权罹于诉讼时效而不能获得人民法院的保护（《物权法》第202条）等。[98]面对这些争议，申请人一般会提出相反的主张，由此形成争议。对于这些争议，一般而言，在实现担保物权案件特别程序中不应审理，这是因为特别程序为非诉事件程序，该程序是以没有争议的非讼事件为审查对象，对于当事人之间的民事权益争议，只能通过诉讼程序解决。相反观点认为，在担保物拍卖、变卖裁定程序中应交互适用诉讼法理与非讼法理的观点。[99]即认为应该尽可能在非讼程序中一并解决实体争议问题。[100]正如有学者所言，交错适用理论并不能完全适用于担保物权实现程序，主要原因在于《民事诉讼法》规定的一审终审的简略程序对存有实体争议的当事人难以提供足够的程序权保障。[101]笔者赞同该观点。
如果抵押人及债务人对担保物权所担保的债权或者范围部分有异议，人民法院是否可就无异议（争议）的部分作出准许拍卖、变卖抵押财产，并对拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿的裁定？《民事诉讼法》对此没有规定。从担保物权实现案件的立法目的考量，为使担保物权人尽速实现担保物权，人民法院可以就无争议部分作出准许拍卖、变卖抵押财产以及就拍卖、变卖抵押财产所得的价款在无争议范围内优先受偿的裁定。[102]我国台湾地区《非诉事件法》第73条第1项“法定抵押权[103]人或未经登记之担保物权人声请拍卖担保物事件，如债务人就担保物权所担保债权之发生或其范围有争执时，法院仅得就无争执部分裁定准许拍卖之”[104]的规定也为这种观点提供了佐证。关于有争议的部分当如何处理，我国台湾地区《非诉事件法》第74条之1第1项“第72条所定事件程序，关系人就声请所依据之法律关系有争执者，法院应晓谕其得提起诉讼争议之”[105]的规定，为该问题提供了答案，即有争议的部分通过提起诉讼的方式解决。
2.动产抵押权及浮动抵押权
因动产抵押权及浮动抵押权不一定经过登记，如果是登记的动产抵押权及浮动抵押权，应采与上述不动产抵押权相同的处理方式；如果是未登记的动产抵押权及浮动抵押权，其存在及效力均无法依靠登记予以确认，如果当事人的申请符合上述审查的条件，则人民法院就可作出准许拍卖、变卖抵押财产，并对拍卖、变卖担保财产所得的价款有优先受偿权的裁定。如果被申请人对动产或者动产浮动抵押合同的成立或者效力提出异议，且人民法院无法通过形式审查对其成立或者效力作出判断的，人民法院就应当裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以向人民法院提起诉讼。
另外，尽管被申请人对动产抵押合同或者动产浮动抵押合同的效力没有异议，即抵押权有效存在，如果被申请人对主合同不成立、无效或者已被撤销等异议，且人民法院无法通过形式审查直接确定异议成立与否的，则人民法院也应当裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人向人民法院提起诉讼。
3.法定抵押权
基于法律规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。法定抵押权在符合法律规定的条件下即可产生，而无须登记。我国《合同法》第286条所规定的承包人因发包人拖欠工程价款而就其所建造的工程折价或者拍卖价款的优先受偿权，在立法精神上属于法定抵押权。[106]我国《担保法》第36条和《物权法》第182条关于房地一并抵押以及未依法律规定一并抵押，未抵押的财产一并抵押的规定，也属于关于法定抵押的规定。[107]法定抵押权是基于法律规定而产生的，如果被申请人对法定抵押权本身提出异议，其异议不能成立。在此条件下，申请人的申请再符合债务履行期届满债权未受清偿或者当事人约定的实现担保物权的条件成就、担保物权的实行未受到特别限制两个条件就可以裁定拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。如果被申请人对建设工程是否竣工、是否为建设工程施工合同所生的债权以及价款[108]等债务履行期届满债权未受清偿的条件提出异议的，人民法院应当裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人向人民法院提起诉讼。
对于法定抵押权及未经登记的担保物权，在我国台湾地区的立法规定中，被申请人不仅有权提出异议，而且法院应当使其有陈述意见的机会。[109]之所以如此规定，是因为对于这些担保物权，因未经登记，法院于裁定前，自宜使债务人有陈述意见的机会，以确定其债权是否属于担保范围，俾免将来对债务人造成难以回复的损害。[110]笔者认为，这种规定和理由值得借鉴与认同。
4.最高额抵押权
最高额抵押权是为担保将来一定期间内发生的连续性交易所生的债权之清偿而设定的抵押权。抵押权他项权利证书一般登记最高债权额、债权确定的期间，[111]对实际发生的每笔债权额不作登记，故抵押人对债权数额有异议，人民法院应当进行形式审查，并参照上述不动产抵押权的处理方式进行处理。如果抵押人对最高额抵押权提出异议，因为最高额抵押权为登记生效的抵押权，人民法院对抵押人提出的异议可不予理会。
需要注意的问题是，我国台湾地区《非诉事件法》第74条规定：“最高限额抵押权人声请拍卖抵押物事件，法院于裁定前，就抵押权所担保之债权额，应使债务人有陈述意见的机会。”[112]在增订理由中有这样的表述：“为免阻碍社会大众对最高限额抵押权之利用，法院于债务人陈述意见后，即应参照现有相关之法律、判例（例如最高法院71台抗306判例），依职权迳为准驳之裁定，毋须另外明文，一并叙明。”[113]如此规定及理由值得我国借鉴，也就是说，如果抵押人对债权数额有异议，经形式审查异议成立的，即裁定驳回抵押权人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼；反之，经形式审查就可以排除抵押人的异议，即裁定准许拍卖、变卖抵押财产，并对拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。
（二）质权
质权分为动产质权和权利质权，现分述如下：
1.动产质权
动产质权以质权人占有动产为要件。如果质权人的申请符合前述人民法院审查的条件，则人民法院应裁定准许拍卖、变卖质押财产，并就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿；反之，如果出质人对动产质权的效力和内容有异议，经人民法院形式审查不能排除异议内容存在可能性的，则应当裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。
2.权利质权
对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券化权利设定的质权，质权自权利凭证交付债权人时设立。如果申请人即质权人能够证明其合法持有上述权利凭证，即使出质人对质权提出异议，其异议也不能成立。同时质权人的申请符合债务履行期限届满债权未受清偿或者当事人约定的实现权利质权的条件成就、权利质权的实行未受到特别限制两个条件的，人民法院应当裁定准许拍卖、变卖出质的权利，并就拍卖、变卖出质的权利所得价款优先受偿。反之，如果申请人不能证明其持有上述权利凭证，则人民法院应当裁定驳回其申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。此时再行审查出质人对主债权是否有异议无异于画蛇添足。
对于没有权利凭证的财产权利，其质权均需进行相应登记后方可设立。因此，如果出质人对质权的效力提出异议，则该异议一般不能成立。如果质权人的申请符合前述人民法院审查条件的其他两个条件，即债务履行期限届满债权未受清偿或者当事人约定的实现权利质权的条件成就、权利质权的实行未受到特别限制，则人民法院应当裁定准许拍卖、变卖出质的权利，并就拍卖、变卖出质的权利所得价款优先受偿；反之，如果出质人对权利质权的效力和内容有异议，经人民法院进行形式审查不能排除异议内容存在可能性的，则应当裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。
（三）留置权
留置权以债权人事先合法占有债务人的动产为成立要件。如果申请人即留置权人的申请符合前述人民法院的审查条件，则人民法院应当裁定准许拍卖、变卖留置的动产，并就拍卖、变卖留置的动产所得价款优先受偿；如果被申请人对留置权的效力和内容持有异议，经人民法院形式审查不能排除异议内容存在可能性的，则人民法院应当裁定驳回留置权人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。
综上，对于被申请人提出的异议或者抗辩，应当根据担保物权的不同类型，进行形式审查之后，从而决定是裁定准许申请人拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿，还是裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。由此可见，上述两种观点均有不合理之处，应予修正。
需要补充说明的是，在实现担保物权案件特别程序中，如果物的担保人或者债务人对所担保的主债权或范围等内容有异议时，如果其异议成立的，上文的办法是裁定驳回担保物权人的申请，终结特别程序，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。除此之外，是否还有其他解决办法，譬如先行中止特别程序，当事人另行通过诉讼方式确认其权利存在，再行恢复特别程序，法院依法裁定准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿？从逻辑上看，如此操作没有问题。但是，从立法目的上看，实现担保物权案件特别程序的设置是为了尽快实现担保物权，而不是为了增加程序上的繁杂；特别程序制度是以民事权益无争议为设计前提的，如果是有争议的，应归属于诉讼程序；[114]特别程序中没有如诉讼程序中的中止或者恢复程序制度。从比较法上看，我国台湾地区93台抗905号判决，94台抗631号判决对此种做法均持否定态度。[115]93台抗905号判决更是明确指出：至于债务人或抵押人否认各该文件为真正，对抵押债权之存否有所争执，则应另循诉讼途径解决，抵押权人无须于声请拍卖抵押物前，先行诉请确认其权利存在。[116]笔者认为这种观点值得肯定与认同。
（三）非诉程序向诉讼程序的转化《民事诉讼法》第197条规定了非诉程序向诉讼程序的转化，即“不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。人民法院裁定驳回申请人的申请，终结特别程序，并不具有使特别程序自动转入诉讼程序的功效。是否终结特别程序，在申请人没有撤回申请的情况下，取决于人民法院的裁定；但是，是否另行提起诉讼并启动诉讼程序，则取决于当事人的决定，这是由民事诉讼中“不告不理”原则所决定的。[117]
关于准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿的裁定或者驳回申请人的申请，终止特别程序，并告知当事人另行提起诉讼的裁定是否具有既判力，有不同的观点：一种观点认为有既判力。主要理由是，基于形式审查原则作出的许可拍卖、变卖裁定的前提为双方当事人实体上无争议，并给予了债务人相应的程序保障，故担保物许可拍卖、变卖裁定应有既判力；[118]另一种观点则认为没有既判力。主要理由是无论法院做出允许拍卖、变卖还是驳回申请的裁定，不是对实体民事权利义务的确定，故而它们没有既判力；[119]第三种观点认为，应根据裁定内容进行区分，事项不同有无既判力不同：裁定确定后，就诉讼标的之实体上权利义务关系，固不生既判力，但经该裁定判断之程序事项，应亦有其程序上的确定力。[120]
笔者赞同第三种观点，主要理由是：（1）民事判决作出后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；对法院而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。[121]我国诉讼理论认为，诉讼案件，传统理论认为法院行使审判权的理论前提是当事人诉权的“契约观”。依此诉讼契约理论，法院一旦对诉讼案件作出判决，便从中解脱出来而不得再行干预，否则便是对审判权的滥用。因此，对于诉讼程序来说，在本质上，法院依职权任意变更或者废弃判决是受排除的；对于非诉程序而言，其对非诉案件原则上不以当事人的诉讼“契约观”为理论依据，因为非诉案件所关涉的利益已经超出特定当事人之间“私”的范围。因而，法院行使审判权，以经常地保持非诉案件裁判结果的妥适性和合目的性，成为必要。其结果，法院裁判的约束力便要受到排除或者缓和。[122]（2）从比较法上看，我国台湾地区实务上对于非讼裁定的认识较为一致，即在非讼裁定程序中，法院对程序标的仅作形式上审查，并不实质审查程序标的是否存在，当事人在非讼程序中也无从加以争执，并没有给当事人足够的程序保障，因此，非讼裁定无实体既判力。[123]（3）按照《民事诉讼法》第197条“当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行”的规定，人民法院准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿的裁定具有执行力，担保物权人可依此裁定向法院申请强制拍卖。这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。[124]
另一个与该问题相关的问题是，实现担保物权案件特别程序可否以调解书的方式结案？关于这个问题，一种观点可能认为，这个问题是一个伪命题。理由是：（1）《民事诉讼法》第197条只规定了“裁定”结案方式，没有规定“调解书”方式结案；（2）调解是普通诉讼案件的结案方式，体现是当事人的意思自治；作为特别程序的实现担保物权案件所关涉的利益已经超出特定当事人之间“私”的范围，[125]不能以当事人的意思自治为根据；（3）从比较法上看，实现担保物权案件结案的方式是裁定而非调解。如我国台湾地区“非诉事件法”第73条。[126]司法实践中采取的做法是，先行达到和解协议，如当事人两次还清本息；否则，当事人将有权立即向法院申请强制执行所欠余款，以拍卖抵押房产得款优先受偿。随后，法院以司法确认书的形式，确认了和解协议的强制执行力。[127]笔者认为，上述观点和做法各有道理，值得肯定和赞同。特别是司法实践中的做法充满了法律智慧，值得借鉴和推广。因此，笔者也认为不能以调解书的方式结案。在当事人达成和解协议的情况下，可以采取如下处理方式：一是申请人撤回申请，与被申请人以协议方式对担保财产折价或者以拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿（《物权法》第195条第1款）；[128]二是人民法院根据和解协议制作拍卖、变卖裁定。但是，对于和解协议中涉及的与拍卖、变卖裁定无关的内容，拍卖、变卖裁定中不能包含。比如上引司法实践中和解协议中涉及的还清本息的内容。
（四）被申请人或被执行人异议的处理按照时间顺序，被申请人的异议可以分为审查中的异议、裁定拍卖、变卖后的异议和执行程序中的异议三种。关于审查中的异议，已在前文说明，不再赘述。如果被申请人的异议未被人民法院采纳，而在法院作出准许拍卖、变卖裁定后仍有异议的，应当如何处理？《民事诉讼法》没有规定。通说认为，被申请人可以向人民法院提起诉讼予以解决。[129]理由是实现担保物权案件的裁定中对实体权利义务关系作出的认定无既判力，故被申请人对于裁定中关于实体权利义务关系异议处理不服，可以提起民事诉讼。[130]笔者认为，如果通过民事诉讼，得到与准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿裁定不同的结果，比如生效判决认定担保物权不存在、债务履行期届满债权已受清偿或者当事人约定的实现担保物权的条件未成就以及担保物权的实行受到特别限制等，准许拍卖、变卖的裁定自然失效。
关于执行过程中被执行人所提异议如何处理，有不同的观点：有人认为可以提起执行异议之诉；有人认为应当通过诉讼程序解决异议而非执行异议之诉。理由是：由于实现担保物权案件的裁定对实体事项作出的判断无既判力，故当事人也不应通过审判监督程序或第三人撤销之诉请求撤销原裁定。[131]还有的法官指出，债权人、债务人对分配方案不服的，可以依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第25条、第26条所规定的分配方案异议之诉予以救济，通过诉讼的方式最终确定各债权的受偿顺位、受偿比例和受偿数额等。[132]笔者认为，后者所讨论的问题与实现担保物权案件所涉问题无关。对于执行程序中被执行人异议的处理，通过诉讼方式解决的方案值得赞同。因为，《民事诉讼法》第227条关于案外人异议的规定，提出异议的主体是案外人。[133]本部分所讨论的问题是被执行人提出异议的处理，所以，上述规定不适用于该问题。
如果是案外人对执行标的提出异议，如案外人认为其是担保物的所有权人，再如案外人认为其是顺序在先的担保物权人，对于被执行的担保物提出异议，应当如何处理？有人可能认为，案外人可以依照《民事诉讼法》第227条提起案外人异议之诉。实践中有的法官认为，执行程序的有关法律规定需要先行对拍卖标的物采取查封、扣押措施。这并非简单的程序要求，其意义还在于公示效力。结合在裁定书采取“准予对某某担保财产拍卖、变卖”的表述方式的建议，实践中由执行部门另行作出查封、扣押裁定和拍卖、变卖裁定更加适宜。这不仅给今后的查封措施留出空间，也给执行的实施留出更大的灵活性，特别是给处理担保财产的可执行性等方面的问题留出了空间。[134]笔者认为，上述观点值得肯定。但需要特别指出的是，在此情形下，案外人提出异议的根据是执行法院针对拍卖、变卖财产作出的查封、扣押裁定，而非作为执行根据的拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿的裁定。因为，实现担保物权案件的裁定对实体上权利义务关系作出的判断无既判力，不应当成为案外人异议之诉的对象。[135]因此，执行法院应当受理案外人提出的异议，经过审查认定异议成立的，建议案外人针对申请人或者被申请人提起民事诉讼（普通民事诉讼，而非案外人异议之诉），如果得到与准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿的裁定不同的结果，则准许拍卖、变卖的裁定自然失效。
四、物保非诉程序与连带责任保证诉讼和执行程序的衔接
（一）债务人提供的物保非诉程序与保证人承担连带责任保证诉讼和执行程序的衔接《民事诉讼法》第196条、第197条规定的“实现担保物权案件”中的“物的担保”，既包括由债务人提供的物的担保，也包括由第三人提供的物的担保。不论是由债务人还是由第三人提供的物的担保，担保物权人均可以申请实现担保物权，不因物的担保提供主体的不同而有所不同。
（一）债务人提供的物保非诉程序与保证人承担连带责任保证诉讼和执行程序的衔接《民事诉讼法》第196条、第197条规定的“实现担保物权案件”中的“物的担保”，既包括由债务人提供的物的担保，也包括由第三人提供的物的担保。不论是由债务人还是由第三人提供的物的担保，担保物权人均可以申请实现担保物权，不因物的担保提供主体的不同而有所不同。
但在由物的担保与人的担保（保证）共同担保同一债权时，除当事人另有约定之外，债务人提供的物的担保或者第三人提供的物的担保对债权人债权的实现影响巨大：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供的物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。详言之，对于前者，保证人享有绝对的优待，债权人没有选择权，其只能先实行担保物权以受偿债权，其后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对债务人提供的物的担保以外的债权额承担保证责任。[136]此时，保证人享有先诉抗辩权，即保证人在债务人提供的物的担保未经拍卖、变卖，并在拍卖、变卖所得价款仍不能满足债权之前，对债权人可以拒绝承担保证责任；[137]对于后者，债权人享有选择权，可选择行使对第三人提供的物的担保或者对保证人担保的权利。
在同一债权由债务人提供的物保与第三人提供的保证担保并存时，如何协调处理好物保的特别程序与人保的诉讼和执行程序之间的衔接就成为一个问题。关于这个问题，我国现行法以及司法解释均没有规定。经查阅相关国家和地区的立法，也未见有相应规定可供借鉴与参考。故只能参照我国法律规定的精神，司法实践中的相关做法，以及相应的法理，尝试着提出解决这些问题的方案。
先看2012年《修改民诉法决定》施行前的解决办法。按照《担保法解释》第128条第2款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人（也包括留置债务人）可以作为共同被告参加诉讼。《担保法解释》第38条第1款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”对《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”作了限缩性解释，[138]即同一债权既有保证担保又有债务人自己提供的物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而对于由第三人提供的物保与保证担保共同担保同一债权的，债权人则有选择权，既可以向物的担保人，也可以向保证人要求承担保证责任。此时，保证人没有仅就物的担保以外的债权承担保证责任的抗辩权。
在由债务人自己提供物的担保的情形下，尽管债务人与保证人、抵押人或者出质人、留置债务人作为共同被告参加诉讼，但是，参照《担保法解释》第125条关于一般保证纠纷案件中一般保证人责任承担的规定，应当在判决书中明确首先由债务人自己提供的物的担保来满足债权人的债权，只有在债务人自己提供的物的担保不能完全满足债权人债权的情况下，才能由保证人承担剩余部分的清偿责任。[139]
再看2012年《修改民诉法决定》规定的解决办法。在2012年《修改民诉法决定》中增加“实现担保物权案件”特别程序的背景下，债权人即担保物权人多了一种选择，即担保物权人可以依照《物权法》等法律，向有管辖权的人民法院申请实现担保物权，人民法院经审查，符合法律规定条件的，裁定准许拍卖、变卖担保财产，并就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿（以下简称拍卖、变卖裁定），当事人依据拍卖、变卖裁定可以向人民法院申请执行。
由此，在同一债权由债务人提供的物保与第三人提供的保证担保并存时，债权人可以按照《民事诉讼法》规定，以债务人（物的担保人）和相关利害关系人为被申请人，向人民法院申请实现担保物权；债权人也可以债务人（物的担保人）和保证人为共同被告向人民法院提起诉讼，要求两被告承担连带赔偿责任。可见，债权人可以通过两个程序来行使权利。
在以上两个程序并存时，有无先后行使的顺序？司法实践中有一种观点认为，因主债务人未主动履行还款义务及承担相应的抵押担保责任，且拍卖、变卖裁定进入执行程序后尚未执行到位，原告在保证期间内提起诉讼要求被告承担保证责任，应予支持。[140]这种做法似乎是采先启动特别程序，后启动诉讼程序。且启动诉讼程序是有条件的，只有满足特定的条件方能启动。另一种观点认为，人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据我国《物权法》第176条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。[141]
而在笔者看来，第二种观点值得赞同。只有在没有约定或者对物保和人保的实现顺序约定不明的情形下，这两个程序的实现才不受限制，既可以同时行使，也可以先后行使，没有先后之分。上述先启动特别程序，后启动诉讼的做法没有根据。在这两种程序中，债务人均为当事人，在特别程序中是作为物的担保人即被申请人，在诉讼程序中则是作为主债务人即被告。债务人在特别程序中如果对担保物权的效力和内容均没有异议的，且同时符合其他两个审查条件，即债务履行期届满债权未受清偿或者当事人约定的实现担保物权的条件成就、担保物权的实行未受到特别限制，人民法院应当作出拍卖、变卖裁定；债务人在诉讼程序中，一般会披露实现担保物权案件的情况，[142]人民法院在民事判决主文中应当明确：在拍卖、变卖裁定执行完毕，只有在仍有债务余额的情况下，保证人才承担保证责任（以下简称保证判决）；[143]如果债务人在诉讼案件中没有主动披露实现担保物权案件的情况，但保证人依据《物权法》第176条提出抗辩的，人民法院在民事判决主文中也应作出如上判决，即应当先行实现担保物权，只有在仍有债务余额的情况下，保证人才承担保证责任。
假如债务人在诉讼案件中没有主动披露实现担保物权案件的情况，保证人也没有提出抗辩，人民法院一般会判决债务人和保证人对全部债务承担连带清偿责任。如果在执行程序中，保证人知悉实现担保物权案件情况的，仍可以基于《物权法》第176条提出抗辩，执行法院也应按照与上述判决主文相同方式进行有顺序的执行。
（二）第三人提供的物保非诉程序与保证人承担连带责任保证诉讼和执行程序的衔接如前所述，按照《物权法》第176条的规定，在物的担保与人的担保共同担保同一债权时，除当事人另有约定之外，对于由第三人提供物的担保的，该物的担保与保证担保处于同一清偿顺序，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任，债权人有选择权。如此规定的理由是：此时物的担保人与保证人处于平等地位，都不是最终的债务承担者，债务人才是最终的义务人。债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追偿的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许债权人在这种情况下享有选择权。[144]
如果债权人选择向物的担保人主张权利，或者向保证人主张保证责任的承担，相应地，债权人可以通过实现担保物权案件特别程序向物的担保人主张实现担保物权，或者通过诉讼程序向保证人主张承担保证责任。也就是说，债权人可以向物的担保人，或者是保证人主张权利，从而实现其债权。
债权人也可以选择同时向物的担保人和保证人主张权利，从而出现前述实现担保物权案件的特别程序与诉讼程序并存的局面。但此种情形与前述情形最大的不同之处在于，物的担保人与保证人处于平等地位，无先后之分，保证人没有如对债务人自己提供担保情况下所享有的先诉抗辩权。
此时，债权人可以通过实现担保物权案件特别程序得到拍卖、变卖裁定，通过诉讼程序得到保证判决。一般而言，无论是拍卖、变卖裁定还是保证判决，其所担保的债权一般是全部而非部分债权。因此，从物的担保人与保证人地位平等的角度来看，债权人既可以申请执行拍卖、变卖裁定，也可以申请执行保证判决来实现其债权。任一执行申请得到实现，另一执行申请就无须再执行，否则，债权人会得到双倍赔偿，构成不得当利。
在操作层面，如何避免出现上述情况要具体分析：执行拍卖、变卖裁定或者保证判决的法院可能属于同一法院，也可能分属不同级别和地域的法院。对于在同一法院执行一般不会存在问题。而在不同级别和地域法院执行的情况下，如何协调和处理好两者的关系就显得尤为重要：如果债权人先申请执行拍卖、变卖裁定，且执行法院已经采取拍卖、变卖执行措施，此时，后被执行的保证判决的保证人即被执行人可以根据《民事诉讼法》第256条第1款第5项申请中止执行，后视拍卖、变卖裁定执行结果，或者恢复执行，或者作结案处理。前者是指拍卖、变卖裁定执行后仍有债务余额，应当由保证人承担保证责任，故而恢复执行保证判决；后者则是指拍卖、变卖裁定执行的结果是债权全部得到实现，因此，保证判决无须再予执行。反之，如果债权人先申请执行保证判决，后被执行拍卖、变卖裁定的第三人即被执行人也可申请中止执行，并视保证判决执行的结果，或者恢复执行，或者作结案处理。
如果债权人同时申请执行拍卖、变卖裁定和保证判决，又当如何处理？从独立性的角度看，无论是拍卖、变卖裁定还是保证判决都应当执行。问题在于，如果债权人分别获得执行结果是双倍受偿，为法律所禁止。如何防止出现如此后果呢？一般而言，作为拍卖、变卖裁定执行案件的被执行人即第三人和保证判决的被执行人即保证人，通过订立物保合同和保证合同都相互知道有物的担保人和保证人的存在，因此，也就应当相互知道有拍卖、变卖裁定和保证判决的存在，因此，即使执行法院各自执行，被执行人也会向执行法院提出拍卖、变卖裁定或者保证判决的执行情况，避免出现债权人得到双倍执行后果的发生。但在特殊情况下，拍卖、变卖裁定和保证判决的执行案件相互不知情，造成申请人即债权人双倍受偿，此时，拍卖、变卖裁定执行的法院或者保证判决执行的法院应当按照《民事诉讼法》第233条的规定执行回转。
五、物保非诉程序与一般保证诉讼和执行程序的衔接
（一）债务人提供的物保非诉程序与保证人承担一般保证的诉讼和执行程序的衔接连带责任保证与一般保证的最大区别在于前者保证人与债务人对债权人承担连带清偿责任，后者则是保证人对债权人有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，对债权人可以拒绝承担保证责任。该抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人即主债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。[145]
（一）债务人提供的物保非诉程序与保证人承担一般保证的诉讼和执行程序的衔接连带责任保证与一般保证的最大区别在于前者保证人与债务人对债权人承担连带清偿责任，后者则是保证人对债权人有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，对债权人可以拒绝承担保证责任。该抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人即主债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。[145]
先诉抗辩权作为一般保证人实体上的权利，[146]具体又归属于实体抗辩权中的延期性的抗辩权，又称为一时性的抗辩权，[147]其行使一般只能起到暂时拒绝清偿的作用，并不能从根本上否定债权人的权利。先诉抗辩权并非是对“先被起诉”（先诉抗辩权中的“先诉”[148]）的抗辩，即债权人在起诉债务人之前，不能“先诉”保证人，否则债权人没有起诉权，法院应当驳回债权人对一般保证人的起诉。[149]先诉抗辩权实际上是先执行抗辩权。因此，有学者把先诉抗辩权称之为“先清偿抗辩权”或者“顺序抗辩权”，从一般保证人的角度，可称之为“后清偿抗辩权”。[150]
因此，债权人可以同时起诉债务人和一般保证人，法院可以将债务人和一般保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决主文中明确：在对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，再由一般保证人承担保证责任。
如何判断和认定“财产依法强制执行后仍不能履行债务”?《担保法解释》第131条专门对此作了解释，“财产依法强制执行后仍不能履行债务”即“不能清偿”，[151]是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产强制执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
由此，在同一债权由债务人自己提供的物保与保证人提供的一般保证担保并存时，一般保证人除了前述连带责任保证人所享有的对债权人即担保物权人的先诉抗辩权之外，还享有对债权人的先诉抗辩权。也就是说，一般保证人对债权人有法定的双重抗辩权，即债权人通过实现担保物权案件特别程序实现债权，或者以诉讼方式向债务人和一般保证人主张权利，并就债务人的担保财产和债务人的其他财产依法强制执行仍不能履行债务的，一般保证人有权拒绝承担保证责任。换言之，一般保证人对拍卖、变卖裁定和一般保证人和债务人的判决强制执行完毕，债权仍未完全实现的，才能承担保证责任。
正如前文所述，一般保证人的先诉抗辩权属于一时性的抗辩权，因此，该权利的享有和行使是相对的，而非绝对的、无条件的。按照《担保法》第17条第3款规定，在符合特定条件下，保证人不得行使先诉抗辩权，即债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。该情形包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；[152]人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。既然一般保证人不再享有先诉抗辩权，则此时的一般保证转化为连带责任保证，即一般保证人与主债务人共同向债权人承担连带责任。[153]此时，如果同一债权上有债务人自己提供的物保与一般保证，其处理方式与前述“债务人提供的物保非诉程序与保证人承担连带责任保证诉讼和执行程序的衔接”的处理规则完全相同，在此不赘。
（二）第三人提供的物保非诉程序与保证人承担一般保证的诉讼和执行程序的衔接当同一债权上有第三人提供的物的担保和一般保证人提供的保证担保并存时，债权人可以选择向物的担保人或者一般保证人主张权利，或者同时向物的担保人和一般保证人主张权利。当债权人选择同时主张权利时，一般保证人不享有如保证人对由债务人自己提供的物的担保那样的先诉抗辩权，即债权人应当先就债务人自己提供的物的担保进行清偿之前，有拒绝履行的抗辩权。
但是，当债权人在向一般保证人主张权利时，其享有对债权人的先诉抗辩权，即要据对债务人的判决，对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此，当债权人以债务人和一般保证人为共同被告向人民法院提起诉讼，其得到的的判决中应当载明：在对债务人财产依法强制执行后仍不能清偿债务时，由保证人承担保证责任。债权人也可以根据实现担保物权案件的特别程序，以第三人或相关利害关系人为被申请人申请实现担保物权，取得拍卖、变卖裁定。
但是，不可否认的是，无论是物的担保人承担了担保责任，还是债务人承担了清偿责任都会对一般保证人的保证责任产生影响，即缩减了其保证责任承担的范围。从本质上看，一般保证人承担保证责任是以债务人“不能清偿”为前提，而非以物的担保人承担担保责任为条件。
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