未办理抵押登记的不动产抵押合同效力问题概析
发布时间2018年09月29日浏览量：来源:心中律师的博客作者：佚名
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司法实践中，由于种种原因，债权人与抵押人签订抵押合同后，以交付权利证书替代登记、甚至不办抵押登记的情形并不鲜见。很多人认为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同就是废纸一张，对于债权的实现不能发挥任何作用。殊不知，这种认识是错误的。据相关法律规定，未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力问题，可区分为两种情形予以判断。
一、未办理抵押登记的不动产抵押合同发生在《物权法》施行以前的，所涉不动产仅在债权人与抵押人之间发生物权效力，但不得对抗第三人。
法不溯及既往，发生在《物权法》（2007年10月1日施行）以前的担保行为，应适用《担保法》（1995年10月1日施行）及其司法解释的规定。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产（土地、房屋及其他不动产）抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”据该条规定，抵押合同要待抵押登记完成后才生效，从合同效力理论看，合同是否有效，在双方意思表示一致时，亦即合同签订之时就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力，该条明显混淆了债权行为与物权行为的生效要件。为了克服上述缺陷，《担保法司法解释》（2000年12月13日施行）第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权属证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人。”据上述规定，办理抵押登记只是抵押权的对抗要件，未办理登记的，债权人与抵押人之间仍产生物权效力，债权人可基于抵押合同主张抵押权。但是，抵押人在抵押期间向第三人转让抵押财产，或再次进行抵押，并办理登记的，则第三人基于登记不动产的效力就会阻断债权人与抵押人的物权效力，债权人只能向抵押人主张违约损害赔偿责任。
二、未办理抵押登记的不动产抵押合同发生在《物权法》施行以后的，不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，原则上不发生物权效力，债权人不能就抵押物主张优先受偿，但可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。
根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”亦即抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。如未办理抵押登记系因抵押人的过错，债权人可以要求抵押人承担违约责任，即若合同能继续履行，可要求抵押人配合完成抵押登记，否则，可要求抵押人因其过错而赔偿债权人因此遭受的损失。
司法实践中，虽然《物权法》规定抵押权自抵押登记时设立，但法院在处理相关纠纷过程中，仍会综合考虑案件实际情况，在抵押物已被查封、未被第三人主张权利，且仍可用于承担抵押责任的情况下，法院也可能会根据公平原则，认定抵押未办理登记也具有物权效力，但这仅为个案，无普遍适用价值。债权人应当严格依照相关法律规定，签订抵押合同并及时完成抵押登记。
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