对民间借贷纠纷代理中“以人查房”的思考
发布时间2019年04月24日浏览量：来源:重庆市开州区不动产登记中心作者：肖光容
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一、国家对“以人查房”的规定
《物权法》第1条开宗明义指出立法的目的就是要“保护权利人的物权”，毋容置疑，“保护权利人的物权”应当包括保护权利人对占有物权的隐私权。
国务院《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）第32条进一步明确“不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任”。足见，“违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息”的法律后果是极其严重的，物权人利益是神圣不可侵犯的。
再看，“违反国家规定”，国家对不动产登记资料和信息查询有哪些规定呢？
1.1总体要求
《物权法》第18条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”。《不动产登记暂行条例》第27条规定“权利人、利害关系人可以依法查询不动产登记资料”。服务物权的权利人、利害关系人“查询、复制登记资料”是不动登记机构的法定职责，“权利人”好理解，即不动产登记簿上记载的物权人，物权上的“利害关系人”是一个宽泛的概念，笔者主张不能随意的扩大，否则，不利于保护权利人的合法利益。
住房和城乡建设部《关于发布行业标准〈房地产登记技术规程〉的公告》（第1307号）的2.1.6条解释“利害关系人”为：“能够提供证据证明房地产登记结果影响或可能影响其合法权益的人。”注意：物权上的“利害关系人”针对的是“物权登记结果”对其有影响的人，而非民间借贷纠纷一般债权、债务意义上的“利害关系人”。
《不动产登记资料查询暂行办法》（国土资源部令第80号）第19条采取列举法对申请查询不动产登记结果的“利害关系人”进行了解释：“（一）因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产构成利害关系的；（二）因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁而构成利害关系的；（三）法律法规规定的其他情形。”显而易见，民间借贷纠纷案件，非“不动产存在民事纠纷”，更非该不动产买卖、互换、赠与、租赁、抵押构成的利害关系。区分《物权法》上的“利害关系人”，与债权（民间借贷）上的“利害关系人”一个重要标志是，物权上的利害关系是已经完成登记或与将要登记物权的利害关系，这是强调的特定的“物权”，有明确的指向——有清晰的自然属性不动产物权本身，而非找先到“物”后，再来说与之有“利害关系”，那样的话，就成了借“利害关系”之名，侵犯权利人的隐私权。
1.2对“以人查房”的要求
其一，《不动产登记资料查询暂行办法》第15条明确，不动产权利人可以以“权利人的姓名或者名称、公民身份号码或者统一社会信用代码等特定主体身份信息”申请以下列索引信息查询不动产登记资料，国家以部门规章的形式，首次明确“以人查房”的适用对象为物权的“权利人”。这个特权，仅对权利人适用，除法律法规另有规定外，其余任何单位和个人无权向不动产登记机构主张，不动产登记机构亦不得受理。
其二，《房地产登记技术规程》第6.1.4条规定“登记资料不得仅以权利人姓名或名称为条件进行查询。”——“仅以权利人姓名或名称为条件进行查询”，即“以人查房”，在国家行业标准中被列为“禁止”，人民法院在审理行政案件中，应该作为重要的参考依据。
其三，建设部《房屋权属登记信息查询暂行办法》（自2007年1月1日起施行）第十一条规定“查询房屋权属登记信息，应填写《房屋权属登记信息查询申请表》，明确房屋坐落（室号、部位）或权属证书编号以及需要查询的事项，并出具查询人的身份证明或单位法人资格证明。”换言之，查询人必须提供房屋坐落或房屋权属证书编号，禁止“以人查房”。
可见，除权利人和执法机关查询外，“以人查房”，国家历来禁止。
1.3对律师查询不动产登记信息的要求
国土资源部《不动产登记资料查询暂行办法》第23条规定，律师受当事人委托申请查询不动产登记资料的，应当提交查询申请书，当事人和律师的身份证明原件，授权委托书，以及律师证和律师事务所出具的证明材料等。这里，律师查询权限定位为“受当事人委托”，换言之，律师的权利不能大于当事人，进一步说，如果委托人不是不动产权利人，律师不能“以人查房”。
另一方面，《律师法》第35条第2款“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。笔者认为，这是法律赋予律师一般意义上的权利，但《律师法》没有明确也不可能明确被调查单位应当履行的哪些具体义务、怎样去履行义务。作为不动产登记机构，履行义务必须服从国家在不动产登记行业管理方面的规定，不能随意而为之。事实上，《律师法》第35条第1款“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”，律师的调查权也不是无限的，必要的时候，须“申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，方可达到目的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定，当事人及其诉讼代理人“对申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”可以申请人民法院调查收集证据，进一步说明，律师不能任性，不能无限扩大调查权，不能滥用调查权。
二、拒绝“以人查房”的利弊分析
毋容置疑，拒绝“以人查房”，有利于保护物权人的隐私和商业秘密，有利于维护物权的完整性、独立性和排他性，有利于维护社会主义市场经济秩序。设若无条件放开“以人查房”，将会有众多“房叔”“房姐”“房霸”被暴露于天下，权利人的隐私将荡然无存，一个令权利人没有安全感的物权，一个妨碍公民自由和幸福的物权制度，我们不需要。
实践中，一些物权人因债务纠纷，不愿意主动以自己的财产清偿，充当“老赖”，肆意践踏社会诚信体系，致使债权人的债权得不到保障。“以人查房”有利于帮助处于弱势的债权人得到快捷的法律救济，有利于提高司法效率，有利于运用现代科技手段维护社会公平正义，有利于促进社会诚信体系的建设，从而推动建设良好的社会秩序。
国家政策禁止律师代理非不动产权利人“以人查房”，主要是出于对权利人的隐私权的保护，《律师法》第38条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”同时《律师法》第48条对泄露商业秘密或者个人隐私的明确了违法责任，既然国家通过法律赋予了律师保密的责任和义务，换句话说，在律师代理的案件不动产信息查询业务中，登记机构的保密义务已让渡给律师，因此，不动产登记机关没有必要再担心不动产权利信息泄密问题。
综上所述，笔者的观点是：支持通过完善立法，赋予律师“以人查房”的权利。
三、律师“以人查房”的实现途径
《律师法》第35条第1款“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定，当事人及其诉讼代理人“对申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”可以申请人民法院调查收集证据。因此，律师“以人查房”的大门是敞开的，只不过律师主张“以人查房”的权利，应该向人民法院主张，而非直接向不动产登记机构主张。实践中，律师直接向不动产登记机构主张“以人查房”，往往会因为被代理人非不动产权利人而被不动产登记机构拒绝，这里面，既有对《律师法》赋予律师权利义务的理解问题，更有法律之间、法律与部门规章之间冲突的问题。当然，最主要的还是律师“任性”、登记机构更“任性”，于是便产生了行政诉讼，司法资源被二者的“任性”无端的浪费。
四、完善“以人查房”的几点立法建议
解决律师在民间借贷纠纷案代理中“以人查房”的合法性，首先，要从《物权法》的层面予以法律支持。《物权法》第18条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”按权物的“利害关系人”直指影响“物权登记结果”的“利害关系人”，那么，一般地讲，律师在民间借贷纠纷案代理中的地位，等同于“普通公民”，与物权利害人关系不沾边，即无法行使律师的调查权利。按《立法法》第92条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，《物权法》《律师法》都是全国人民代表大会通过的法律，属于同一机关制定的法律，《物权法》是特别规定，《律师法》是一般规定，因此，律师查询不动产登记信息，应适用《物权法》；而这又与《律师法》的基本精神相悖，也不利于提高司法效率。因此建议，将《物权法》第18条规定修改为“权利人、利害关系人、律师可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”。其次，修改《不动产登记资料查询暂行办法》中律师查询有关内容，将“律师查询”从“第四章利害关系人查询”中剥离出来，列专章规定，其权限大于利害关系人查询，按等同于物权的权利人对待，但提交查询的申请材料要有比权利人查询要求高，按《不动产登记资料查询暂行办法》中要求律师查询提交的材料办理。最后，对原建设部、住建部关于不动登记及资料查询的有关规定全面进行清理，结合不动产登记职能转换及不动产登记规则的新要求，废除不适应新要求的部门规章，避免政出多门、互相冲突，影响不动产登记和档案资料查询的效率，影响服务群众不动产登记有关业务办理的质量和效果。
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