基本案情

自2019年1月28日至2019年1月30日，原告通过余额宝转账、银行转账、微信转账等方式先向被告刘某芳转款207000元，被告刘某芳得款后先向原告偿还了部分借款；2019年3月26日被告刘某芳向原告出具了《证明》一份，内容为：2019年1月23号到1月29号，刘某芳与何某雷经济纠纷，共计113200元整，拾壹万叁仟贰佰元整。以前刘某芳与何某雷一切证据、收据、欠条全部作废，以此条为准，利息1分5月息。4月份开始每月初至少还5000元，2019年年底还清。借款人：刘某芳。出借人：何某雷。担保人：李某波。以上所述本人已明白，如果刘某芳不按时还款，由李某波还。2019,3,26日。被告刘某芳未向原告偿还借款，李某波也没有履行还款义务。

裁判结果

一审法院判决：一、被告刘某芳在本判决生效后三十日内偿还原告何某雷借款本金人民币113200元整并支付自2019年3月26日起至还清款之日止的利息，利息按月利率15%计算。被告李某波对上述借款及利息承担连带清偿责任。二、驳回原告何某雷其他诉讼请求。宣判后，上诉人李某波不服提出上诉。二审法院判决：一、维持一审法院判决第二项即驳回何某雷的其他诉讼请求；二、变更一审法院判决第一项为：刘某芳在本判决生效后三十日内偿还何某雷借款本金人民币106200元整，并支付自2019年3月26日起至还清款之日止的利息，利息按月利率1.5%计算。李某波对上述借款及利息承担连带清偿责任。

法官说法

何某雷与刘某芳之间的民间借贷关系，事实清楚。2019年3月26日刘某芳向何某雷出具了欠款证明，载明刘某芳尚欠何某雷113200元，之后于2019年6月16日，刘某芳通过保证人李某波偿还何某雷欠款7000元，下欠106200元刘某芳理应偿还何某雷。关于李某波上诉称其承担的是一般保证责任，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定”。涉案《证明》上的约定“如果刘某芳不按时还款，由李某波还”，根据当时《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案协议中约定的“不按时还款由李某波还”，并不能体现出是当债务人不能还款时由保证人偿还的意思表示，故本案中在并未明确约定是一般保证方式的情况下，李某波应承担连带保证责任。

法官提示

当前，民间借贷纠纷和借款合同纠纷大量发生，承担保证责任的保证人层出不穷，有太多的当事人对担保权利和义务不懂得，不在意、不留心，结果引火上身，不得已替他人偿还债务。在这里我们就需要知晓一般保证和连带保证的区别。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。简单说就是在保证合同中如果约定保证人在债务人“不能履行债务时”承担保证责任的为一般保证，如果约定在债务人“不履行债务时”承担保证责任的为连带保证。本案中协议约定的“不按时还款由李某波还”，并不能体现出是当债务人不能还款时由保证人偿还的意思表示，故本案中在并未明确约定是一般保证方式的情况下，李某波应承担连带保证责任。当然，本案是发生在《民法典》施行之前的民事行为，应参照当时的法律规定定性。《民法典》实施后，根据《民法典》第六百八十六的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。所以如果本案发生在《民法典》实施之后，则应定性为一般保证责任了。

来源：中院研究室

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