房屋抵押权实现中的权利冲突及解决(2)
首先,从立法目的上看,建设工程价款优先受偿权的立法目的与优先权制度相吻合。优先权通过破除债权平等性,赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,以保护这些具有特殊社会基础的债权人[8]。在我国,发包人拖欠承包人工程款问题的现象十分普遍,工程款当中,有20%以上是建筑工人的工资报酬。工程款拖欠日益严重的情形,极大地影响着建筑业的发展和社会稳定。
《合同法》第286条之规定,正是基于社会公共利益及建筑工人生存权的需要,在与相关利益冲突时而做出的一种价值取舍。建设工程价款的优先受偿权定性为优先权,能更有效地解决现实中拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题。因此将承包人优先受偿权解释为优先权符合我国的立法宗旨,也是实践发展的需要。
其次,从比较法的角度来看,承包人的优先受偿权得到了各国立法的普遍认可,国外有将该优先受偿权定为优先权的立法,如日本民法中的不动产先取特权,法国民法中的不动产特别优先权。
（二）建设工程价款优先受偿权与抵押权冲突时的实现顺序
对于建筑物优先受偿权与抵押权发生冲突时的清偿顺序,学界有四种观点:承包人优先受偿权优先说[9]（法定优先权优先说）、抵押权优先说[10]、平等受偿说[11]、依成立先后定其顺序说[12]。笔者赞成承包人优先受偿权优先说。
首先,抵押权优先说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定形同虚设。其次,平均受偿说缺乏立法理论基础,且如何实现各方利益的真正平衡,也无法把握。在理论上,将农民工工资等同于银行债权是债权泛化主义的体现,农民工工资属于基本人权的范畴,属于人的生存权的内容。从法律政策上考虑,建筑工程款中相当一部分是建筑工人的劳动工资和其他劳务费用,应予以优先确保,这也符合劳动法保护劳动者利益的宗旨。在实践中,在建设房屋上经常先后存在数个抵押权,其与承包人优先受偿权如何平均分配,更是难题,因此平均分配说在实践中难以操作。第三,依成立先后定其顺序说,笔者也不赞同。在理论上,建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权,而抵押权是经当事人合意而产生的权利,依据法定权利优于约定产生的权利的原则,建筑工程价款优先权应予以优先保护。在实践中,发包人设定抵押权的时间并不固定,既可以是工程在建中,也可以是建成以后,且合同法并没有规定优先权必须经登记才能产生,所以很难确定这种权利产生的时间。如果以发包人在工程完成后应当付款而不付款的时间计算,则多数抵押权早于承包人的优先受偿权。这样,若以权利发生的时间先后来判断哪种权利在先,则合同法对承包人优先受偿权的规定就没有意义了。
四、在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之间的冲突及解决
所谓期待权指的是“权利取得人依据法律能够确定地取得的某种物权（一般为所有权或类似所有权的权利如地上权）的权利”[13]。商品房预购人期待权是指开发商将经批准预售的在建商品房以签订买卖合同的方式预售给购房业主,业主享有合同上的债权,经预告登记,此种债权就成为一种所有权的期待权,具有物权性质。在房地产交易实践中,普遍存在着开发商将正在建设中的房屋预售给业主,又在该建筑物上设定抵押权以获得银行贷款或在在建房屋上设定抵押贷款后又将该房预售的情况。如果开发商按时还清了贷款,就不会发生抵押人与预购人期待权之间的冲突,但如果开发商丧失了还债能力,矛盾就产生了。
对于在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之间的冲突,笔者通过以下两种情况进行分析:
（一）先预售后抵押的情形
新颁布的中国《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。这一规定建立了我国的预告登记制度。所谓的预告登记,即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。f[14]预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的优先效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的不当处分行为具有排它效力,以确保将来只发生该请求权期待的法律结果。预告登记向后具有保全效力。
因此,对于先预售后抵押的情形:（1）若当事人对预售合同办理预告登记,则因预告登记向后具有保全效力,所以开发商对于房屋预售之后处分该房屋的权利就应受到限制,即未经预购人同意,不得再对预售的房屋设定抵押。依《物权法》第20条之规定,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。但如果开发商的抵押行为取得预购人同意,那么对于抵押权与预购人期待权之间的冲突,应赋予预购人期待权以优先效力。因为,经预告登记的期待权具有物权性质,而房屋抵押权也属物权,那么对于两种物权之间的效力冲突,依“设立在先则权利在先”原则,赋予在先设立的预购人的期待权具有优先效力。（2）若当事人未对预售合同办理预告登记,则预购人的期待权只是一种债权性质,预购人只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。因此,对于这种情况下抵押权与预购人期待权之间的冲突,应依据“物权优于债权”及“登记优于未登记”原则,确立在建商品房抵押权具有优先效力。
当然,《物权法》第20条的规定与最高法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》有较大出入。《批复》第2条规定,消费者支付预购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。根据该《批复》的精神,在在建工程上设定的抵押权的顺位后于工程款优先受偿权,而工程款优先受偿权顺位又后于支付了全部或者大部分款项的买受人的所有权的期待权。《批复》这一规定充满了现实主义精神,能较好地解决预售商品房的权利冲突。《物权法》没有区分支付预售商品房全部或者大部分价款和支付少部分或未支付价款的情况,而以预告登记作为解决预购人的权利与抵押权人的权利冲突的制度安排。这种制度安排虽然强调了不动产物权登记的公示效力,但对于其能否比较合理地保护不熟悉不动产物权登记效力的预购人的利益,特别是千万普通购房人的利益,笔者尚存疑虑。因此,北京市推行的预售商品房强制预告登记的做法是值得借鉴的。
（二）先抵押后预售的情形
《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足的部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
笔者认为,基于以上条文的规定,对于先抵押后预售的情形,抵押权与预购人的期待权之间不存在冲突,抵押权人与预购人的权利均可实现。原因如下:
首先,抵押期间,抵押人若未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,即未经抵押权人同意,开发商转让商品房的行为是无效的。所以,受让人（即购房人）与抵押人（即开发商）之间的转让协议无效,那么依据《合同法》第58之规定[15],开发商对购房人负返还价款、赔偿损失的责任,此时,便不会产生预购人的期待权,也就不存在抵押权与期待权之间的冲突了。在这种情况下,抵押权人仍享有对房屋的抵押权,而购房人也可获得返还的价款和赔偿损失的相应资金。
其次,抵押期间,抵押人若经抵押权人同意,转让抵押财产,即开发商经抵押权人同意将房屋转让给受让人（即购房人）,那么依据上述规定,开发商所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存,此时抵押权消灭,购房人即取得没有设定抵押权的房屋,也就不存在抵押权与预购人期待权的冲突了。
注释:
[1]程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2002年版,第366页。
[2]梁慧星:《中国物权法研究（下）》,法律出版社1998年版,第869页。
[3]《日本民法典》第395条规定“不超过第602条所定期间的租赁,虽于抵押权登记后进行登记,亦可以之对抗抵押权人。但是,其租赁害及抵押权人时,法院因抵押权人请求,可以命令解除该租赁。”第602条规定的期间为:山林10年、山林以外的土地5年、建筑物3年。
[4]《物权法》第99条规定:“抵押权设立后,抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
[5]参见陈喜年:《围绕建筑工程优先受偿权的权利冲突及相关问题研究》,资料来源:www.Cnki.Net。江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年第1版,第223页。
[6]参见梁慧星:《合同法第286条的权利性质及其适用》,载《人民法院报》2000年12月1日理论专版。
[7]持优先权观点的著述有崔建远主编:《合同法》（修订本）法律出版社2000年版；曹
