论担保物权实现的程序(2)
1949年之后，台湾地区仍沿用上述立法例。抵押物拍卖裁定属于非讼事件，台湾地区1964年“非讼事件法”第72条规定了抵押物拍卖的管辖法院，从而将抵押物拍卖纳人非讼事件法的调整范围。由于非讼程序中法院对于当事人的申请只进行形式审查，没有给予当事人进行言词辩论和质证等充足的攻击防御机会，故法院作出的拍卖担保物裁定性质为非讼裁定，不产生既判力。[30]相应地，许可拍卖裁定在执行救济方面有别于确定给付判决、仲裁裁决等有既判力的执行名义。对于后者，债务人异议之诉的理由，仅以执行名义成立后发生的为限，而拍卖抵押物裁定成立前未经实体权利存否的实质审查，债务人对之也无抗辩的机会，故许可拍卖裁定成立前的实体上争议，债务人有权提起异议之诉谋求救济，以保障其实体权益。债务人提出异议之诉后，法院可依职权或依申请作出停止执行的裁定。
二、我国担保物拍卖程序的制度选择
（一）担保物拍卖的实体法规范
在我国，任意拍卖行为本身属于私法行为，不具有公法性，无论是当事人拍卖，还是执法程序中的拍卖，均需依照《拍卖法》的规定进行。[31]但人民法院的执行拍卖，属于强制拍卖，应当遵循《民事诉讼法》的规定。人民法院拍卖被执行人财产，原则上应当自行拍卖，也可以委托具有相应资质的拍卖机构拍卖，并对拍卖机构的拍卖进行监督。《物权法》区分不同种类的担保物权的实现，规定了不同的拍卖启动方式。对于占有担保物的担保物权人来说，法律规定其有处分权，可以自行拍卖以实现其债权，同时，《物权法》第219条第2款和第236条规定了质权人和留置权人也可以自行拍卖、变卖质押、留置财产。对于不占有担保物的抵押权人来说，《物权法》第195条第1款的规定表明，抵押权人只能与抵押人协商共同拍卖。实践中，由抵押人与抵押权人自行协商实现抵押权的概率非常低。[32]在抵押财产不转移占有的情况下，抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押财产实施拍卖或变卖，只能求助于司法程序。[33]《物权法》第195条第2款规定了抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。但是，应如何理解与适用该条规定的抵押权实现的程序，存在争议。第一种观点认为，只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出是否拍卖、变卖的裁定。[34]第二种观点提出将抵押权登记证书作为执行依据，抵押权人可据此直接申请强制执行。[35]第三种观点认为，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”是指抵押权人有权请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序作出实体判决来实现抵押权。[36]这三种观点分别对应了强制拍卖的三种不同程序模式。
应该说，诉讼裁判模式的优点在于，可以经由正规的诉讼程序所作出的判决，为抵押权的实现提供执行名义，同时，抵押人在此模式下还能获得充分的程序保障，有关抵押权的实体纠纷也可以在同一程序中得到解决；其不足之处就是诉讼程序耗费的时间过长、费用过高。[37]诉讼裁判模式的观点与《担保法》第53条的规定一脉相承，即要求抵押权人通过诉讼途径实现抵押权，但这种方式增加了债权实现的成本，[38]并不符合《物权法》的立法本意。[39]相比之下，后两种主张能使抵押权人循简易方式拍卖抵押物，便于权利人迅速行使权利，确保抵押权作为债权优先受偿制度机能的实现。
（二）直接申请拍卖模式的前提
申请拍卖模式的理论根基，在于不动产抵押权登记行为本身的程序性质和效力。德国、日本和韩国之所以采用直接申请法院拍卖的模式来实现抵押权，是因为抵押权登记程序本身被认为是非讼程序，登记机关已进行过形式审查，所以债权人拿到抵押权登记簿的副本就可以申请强制执行。[40]在德国，土地登记处负责土地登记事项，而土地登记处附属于法院，其不动产登记事件属于法院管辖的非讼事件之一种，由司法辅助官处理，登记之前通常经过了公证程序。日本、韩国的不动产登记，虽不完全采日耳曼式登记模式，但历史上都有由法院的登记处主管登记事务的传统，后来虽移转由行政机关处理，但仍不改其非讼事件的性质。日本、韩国的登记官员虽无实质审查权，但都采用共同申请主义，申请登记时当事人需提交各种书面材料，对不符要件的申请，登记机关予以驳回。由于不动产登记符合实际权利关系的盖然性很大，因此登记具有权利正确性推定的效力，即登记簿上载明的权利状态与真实权利具有一致性。[41]民国时期，由于不动产登记制度的欠缺，逐渐形成了由法官处理的非讼裁判模式，并在台湾地区沿用至今。因此，两种模式本质上是一致的，即国家机关通过非讼程序的审查赋予抵押权人申请强制拍卖抵押物的效力，同时针对非讼处分的特殊性而设计了相应的救济机制，对债务人的实体权利和程序权利予以保障。
对于我国不动产物权登记的性质，通说认为是一种行政行为。[42]也有学者认为登记行为只是登记机关代表国家确认不动产物权以及不动产物权变动正当性的行为，而不是行政行为，因为其既不符合行政行为的一般特征，也没有进行司法合理性审查的必要和可能。[43]笔者认为，登记机关的性质并不能完全决定登记行为的性质，我国不动产物权登记虽由行政机关主管，但其性质与其说系行政行为，不如说系准司法行为。在《物权法》和不动产登记制度较为完善，登记机关已对抵押权的存否及真伪进行了较严格的审查的情况下，若将不动产抵押权证书作为一个附条件的执行名义，由执行机构审查债务履行期限是否届满，以决定是否启动执行程序，在理论上是可行的，而且对于抵押权来说，不再设申请非讼执行名义的先行程序，也符合程序效益的要求。[44]同时，将抵押权证书作为申请法院直接采取拍卖、变卖抵押物的执行措施的依据，也符合《物权法》第195条第2款的立法宗旨。
但是，这种理论上的正当性在我国尚不具有可行性。就强制执行的过程来说，债权人为了实现其权利，当然希望法院能够迅速及时地采取执行措施，但若执行程序过于简易迅速，就会增加执行发生错误的几率。如何避免损害债务人和有利害关系的第三人的权益，也是模式选择中应当加以考量的重要因素。[45]如果将抵押权证书直接作为执行名义或准执行名义，则应设置相应的救济制度加以配套。例如，执行程序中债务人应有权对抵押债权本身是否已经消灭、债权额大小等实体争议提出异议之诉；债务人提出异议之诉并提供相应证据的，或提供相应担保的，应有停止执行的救济制度。[46]现行《民事诉讼法》虽然规定了执行异议制度，但执行异议的事由为法院执行程序违法，仅为程序性事由而不涉及实体事由。因此，现行法不允许债务人提起异议之诉。在债务人目前缺乏有效实体性执行救济制度的背景下，以抵押权证书为执行名义不足以保障债务人的合法权益，抵押权证书的执行名义化在我国暂不具有可行性。待将来执行救济完善之后，可以考虑落实《物权法》第195条第2款的立法规定，赋予债权人根据登记机关出具的抵押权证书直接申请法院拍卖的权利。
因此，不将抵押权登记证书作为独立的准执行名义，而是建立一个许可拍卖抵押物的先行程序以提高法院强制拍卖的正确性，是当前我国抵押权实现制度的一个现实选择。这种模式可以一体适用于没有经过登记程序的法定抵押权、质权、留置权等权利的实现，便于司法实务的统一操作。
三、我国担保物权实现程序的完善
将《物权法》第195条第2款理解为先通过非讼程序获得执行名义再申请强制执行，这是我国目前理论上的主流观点，也获得了立法机关的认可，此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章增订“实现担保物权案件”一节即在法律层面对此予以确认。担保物权人于债权已届清偿期，而未受清偿的，向法院申请拍卖担保物，由法院经审查作出许可拍卖、变卖与否的裁定，此即担保物权实现程序。此次《民事诉讼法》的修正并没有涉及债务人异议之诉，在执行救济制度配套完善前，许可拍卖担保物的裁定程序应通过一定的规则设计以减少将来双方争议的可能。包括抵押权在内的所有担保物权的实现，均需要强化对债务人的程序保障。鉴于此，担保物权实现的程序规则，应注意以下几个方面的问题：
1．申请人的范围。拍卖抵押物程序的申请人为抵押权人没有疑义，有争议的是质权人、留置权人能否作为许可拍卖担保物裁定程序的申请人。《物权法》就质物、留置物的强制拍卖作出了不同于抵押权的规定，由作为非占有人的出质人、债务人申请强制拍卖，而要求质权人、留置权人通过私法上拍卖实现担保物权。[47]法律起草者认为，这样规定的理由是为了避免质权人、留置权人滥用权利或者怠于行使权利。[48]就质权的实现而言，由于质押物为质权人所占有，出质人直接拍卖、变卖质物存在一定的阻力。[49]在债务到期后，质物仍然处于质权人的占有之下，并且由质权人继续收取孳
