论担保物权实现的程序(3)
然而，对质权、留置权与抵押权的强制拍卖申请主体，予以区别对待的规定是不合理的。在传统理论上，担保物权的设定，旨在确保债务的履行，债权人于债务人逾期不履行债务时，当然可以行使其担保物权而以担保物变价抵偿债务；但是否行使此项权利，属于债权人的自由，而债务人则无申请拍卖担保物以供清偿的权利。[53]拍卖质物乃质权人的权利，而非其义务，故拍卖与否，完全取决于质权人的选择，即使质权人不拍卖质物，而仍请求债务人清偿，也为法律所允许。[54]基于这种理论，台湾地区实务上认为，质权人依法本可自行拍卖质物，不经强制执行，但质权人不自行拍卖而申请法院拍卖质物的，法院也应当作出许可强制执行的裁定，并以立法确认了这一做法。[55]留置权也是如此。《物权法》赋予出质人和债务人有要求债权人及时实行质权、留置权的权利，显然颠倒了债权人与债务人的法律地位，反倒纵容债务人滥用该权利，违约不履行其主债务。债务人本应主动履行到期债务，如果债务人履行了债务，即可使债权人对质物的占有处于无权占有的状态，此时出质人才有权提出相应的权利主张。因此，在出质人提起的申请拍卖程序中，如果债权人提出债务人履行主债务的抗辩，是合情合理的，法院应当予以支持。在法院作出拍卖裁定的实体要件方面，由于法律并没有规定质权人实行质权的期限，单凭“及时”一词，恐怕很难作为法院作出强制拍卖裁定的实体法依据。而且，这样的拍卖裁定作为执行名义在实践中似乎也难以执行。质押动产由质权人占有，法院如何查明动产之所在，进而强制取走并拍卖，实难操作。此时，出质人请求拍卖质物，已经不是实现质权，而是实现债务人的请求权，以此请求权的行使作为债务人履行债务的替代方式，与《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”的章节名称显然不符。
按照《物权法》的规定，可向法院提出申请的主体包括抵押权人、出质人和留置权的债务人，现行《民事诉讼法》第196条规定由“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律”提出申请，与其草案的表述“由担保权人依照物权法等法律”提出申请相比，有所折衷，失去了利用程序法修正实体法的不当规定的机会。但是，从文义来看，《民事诉讼法》第196条使用了“担保物权人”而不是“抵押权人”，显然在解释上可以将抵押权人、质权人、留置权人均包括在内。这就意味着质权人、留置权人、出质人、留置权的债务人都可以依此规定申请实现担保物权，意味着《物权法》第219条、第236的规定也可以作为质权人、留置权人申请拍卖质物和留置物的法律依据。这是因为，本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，应准用于质权及留置权；质权人和留置权人既然可以与担保人协商实施拍卖、变卖，那么申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[56]应当说，由担保物权人作为申请人向法院提出以强制拍卖的方式实现担保物权，是必要的，对《民事诉讼法》第196条的规定和《物权法》第219条、第236的规定宜从宽解释。
2．申请的条件。关于《物权法》第195条第2款前段规定的“未就抵押权实现方式达成协议”对抵押权实现程序有何影响，存在争议。有观点认为，协商实现抵押权并非抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现的条件成就后，直接向法院起诉，而不必先花费时间与抵押人协商。[57]法律起草者认为，双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，仅就采用何种方式来处理抵押物的问题达不成一致意见，构成了请求拍卖的前提条件。[58]但依此解释，则《物权法》关于非讼执行程序实现抵押权的规定将被束之高阁，难以实际应用。[59]笔者认为，将与抵押人协商作为抵押权人的法定义务，并不妥当，抵押权人通过拍卖方式实现自己的抵押权，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到抵押人意思的制约，抵押权人可以选择与抵押人协商抵押权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现抵押权。
3．审查的原则。在台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，以及债权已届满清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。[60]就抵押权的存在与否及所担保的债权范围和数额存在的争议，应作何处理，有学者提出了在担保物拍卖裁定程序中应交错适用诉讼法理与非讼法理的观点。[61]大陆有学者赞成这种程序法理交错适用论，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。[62]的确，交错适用理论的提出，意在解决台湾地区上世纪80年代抵押物拍卖裁定执行救济制度的不足，与大陆当前面临着相似的问题，因此有一定的借鉴意义。但是，笔者认为，交错适用理论并不能完全适用于担保物权实现程序，主要原因在于《民事诉讼法》规定的一审终审的简略程序对存有实体争议的当事人难以提供足够的程序权保障。
有观点认为，担保物权实现程序的非争议性，是由《物权法》的公示公信原则所决定的，[63]但担保物权实现过程中绝非毫无争议性。由于当前的登记程序和强制执行程序有待于进一步完善，可以考虑在一般抵押权的实现程序中参照督促程序的作法，设置异议程序来审查案件中有否实体争议。对于一般抵押权的拍卖申请，采程序要件审查主义，只要一般抵押权人出具了真实的抵押权证明，主债务的履行期限届满，法院即可以给债务人设定15天的异议期。法院对于债务人的异议宜进行形式审查，[64]经审查，认为债务人的异议事由及证据足以对债权或抵押权的真实性产生怀疑的，方可认为异议有理由并裁定驳回抵押权人的拍卖申请，由债权人另循诉讼途径以谋解决。如果债务人未提出异议，或者提出异议但没有提供确实的证据以否定抵押权的真实性，则应作出许可拍卖裁定。裁定一经送达即生效力，权利人可据以申请强制执行。债务人在异议被驳回后可以另诉解决其实体争议，但不影响许可拍卖裁定的执行。
债务人的程序保障因担保权是否登记而有所不同，相应地，审查程度也应有所区别。对于最高额抵押权、法定抵押权、质权、留置权等担保物权，因债权是否存在及其数额并未经登记，故在申请拍卖担保物时易生争执，为兼顾债权人及债务人双方的权益，法院于裁定前，应当为债务人就当事人间的实体法律关系提供陈述意见的机会，并对债权人的申请和债务人的异议进行形式审查。只有债权人和债务人对于债权的发生及其数额无异议的部分，法院方可作出许可拍卖裁定。如果债务人或所有权人对被担保的债权的存否及数额等有争执，法院对当事人间的实体争执本身不作审查，即应驳回债权人的申请，由当事人通过诉讼途径解决。
4．裁定的效力。担保物权实现程序的裁定主文应为“许可拍卖某物”，该裁定具有执行力，担保物权人可依此裁定向执行法院申请强制拍卖，这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。
按照台湾地区的法律规定，法院作出的许可拍卖担保物的裁定，对于债权和担保物权存否均无实体确定效力。在我国大陆民事诉讼理论上，法院确定判决的既判力虽无法律明文规定，不过在实务上已经得到承认，但法院裁定是否有既判力则存在争议。[65]由于按上述审查原则作出的许可拍卖裁定的前提为双方当事人实体上无争议，并给予了债务人相应的程序保障，故担保物许可拍卖裁定应有既判力。有观点认为，在作出许可拍卖裁定的情况下，当事人或者利害关系人认为其合法权益受到侵害的，可以向执行法院提出异议之诉以确定相互间的权利义务关系。[66]笔者认为，问题的关键应为债务人异议之诉理由的设定，而异议之诉理由的设定又与裁定的既判力相关。在实体性执行救济制度没有完善前，在担保物权实现程序中不宜处理当事人间的实体争议，许可拍卖的裁定应仅针对无争议的事项才可作出；相应地，在执行阶段，债务人的异议之诉理由应限于裁定生效后的事由，而不得再就裁定前的实体事由提出异议。
结论
关于担保物权的实现即担保物的强制拍卖，区分经过登记的一般抵押权与其他担保物权而在程序上作出区别对待，是合理的制度安排。特定历史条件下形成的抵押权实现的非讼裁判模式未必是最优的制度设计，但与我国大陆当前民事司法制度体系相契合。在现行的强制执行制度下，为确保拍卖裁定的正确性，在一般抵押物实现程序中应注重对债务人异议的审查，债务人的异议有理由的方可裁定驳回抵押权人的许可拍卖申请，而在其他担保物实现程序中应注重对债权人申请的审查，仅对双方无异议的部分作出许可拍卖裁定。
注释:
[1]参见高圣平：《担保物权实行途径之研究》，《法学》2008年第1期，第40页。
[2]参见吴庆宝、王松、张媛媛：《抵押权实现：程序定性和规则设计—兼议物权法第195条第2款之适用》，《民商事审判指导》（2008年第4辑），人民法院出版社2009年版，第45页。
[3]参见奚晓
