论担保物权实现的程序(4)
[4]参见王利明：《物权法研究》下册，中国人民大学出版社2007年版，第504页。
[5]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第649页。
[6]参见[德]鲍尔?施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第561页。
[7]参见台湾地区“最高法院”1963年台抗字第128号判例、1963年度第一次民刑庭总会会议决议（七）。《奥地利非讼事件法》第267条、《德国非讼事件法》第166条、《日本非讼事件程序法》第126条第4项、《韩国非讼事件程序法》第72条第5项均规定了质物拍卖事件。
[8]参见于海涌：《法国不动产担保物权研究》，法律出版社2006年版，第104页。当事人为了规避公开拍卖程序，往往会以约定代物清偿的方式实行抵押权。
[9]参见[法]让?文森、雅克?普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第59页。
[10]参见罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1577页。
[11]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第390页。
[12]参见注[6]，第85页。
[13]参见[德]汉斯-约阿希姆?穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第359页。
[14]参见注[6]，第167-174页。
[15]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第134页。
[16]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第351页。
[17]参见[日]中野贞一郎：《民事执行法》，青林书院2006年版，第347页。
[18]参见[韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第436页。
[19]例如，奥地利1854年《非讼事件法》第7章规定了拍卖事件，其第267条规定：“任何人均可自由将其财产交由法院估价或公开拍卖。”第269条规定：“不动产自愿拍卖须由拍卖人提出未设定负担之所有权证明，向不动产管辖法院声请；未设定质权之债权应向债权人居住地之该管区法院提出声请。设定不动产担保之债权之拍卖，得向不动产管辖法院，或债权人居住地之法院声请。”第272条规定：“自愿估价及拍卖，应考量其办理的方式，除别有例外规定者，准用民事诉讼法及拍卖条例的规定。”2003年修正后的该法第191条强调不动产需由其所有者申请法院拍卖。
[20]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第300-301页。
[21]参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2002年版，第345-346页。
[22]参见注[20]，第302页。
[23]参见邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1996年版，第238页。
[24]根据1920年《民事诉讼执行规则》第4条的规定，执行名义主要有民事判决、民事和解笔录，以及假扣押、假处分、假执行的命令等。《民事诉讼执行规则》与《补订民事执行办法》均未规定法院的决定可为执行名义。
[25]参见1931年4月3日南京国民政府司法院20年院字493号解释。
[26]参见1931年12月25日南京国民政府司法院20年院字646号解释。
[27]参见1936年2月4日南京国民政府司法院25年院字1404号解释、1936年10月5日南京国民政府司法院25年院字1556号解释。
[28]参见1936年10月3日南京国民政府司法院25年院字1553号解释。
[29]该《强制执行法》第4条第5项规定：“抵押权人依民法第873条之规定，为拍卖抵押物之声请，经法院为许可强制执行之裁定者”，为执行名义。
[30]参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第219页。
[31]参见曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，《法律适用》2008年第1、2期，第37页。
[32]参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第358页。
[33]参见注[5]，第583页。
[34]参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。
[35]参见尹伟民：《抵押权公力实现的程序保障》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，第27页。
[36]参见注[4]，第505页。
[37]参见注[35]，第25页。
[38]参见方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999年第3期，第139-140页。
[39]《物权法》的起草者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。参见胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第425页。
[40]参见曾启贤教授在“非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题”学术研讨会上的发言，《非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题》，台湾地区最高法院学术研究会2006年编印，第23页。
[41]参见金玄卿：《中韩城市房地产物权制度比较研究—以使用权为主》，中国人民大学2007年博士学位论文，第106页。
[42]参见梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第199页。
[43]参见常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第12页。
[44]台湾地区即有学者认为抵押物拍卖裁定程序没有存在的必要，参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局2007年版，第63页。
[45]参见邱联恭：《声请拍卖抵押物及本票执行事件之非讼化—非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响》，《民事法律专题研究》（四），司法周刊杂志社1987年版，第34页。
[46]对此，最高人民法院主持起草的“民事强制执行法草案”第3稿和第4稿关于债务人异议的条件的区别即反映了这种制度需求。参见黄松有主编：《强制执行法起草与论证》（二），中国人民公安大学出版社2004年版，第231、293页。
[47]参见《物权法》第219条、第220条、第236条、第237条。
[48]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第399页。
[49]参见注[5]，第649页。
[50]参见注[4]，第572页。
[51]参见注[48]，第421页。
[52]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第506页。
[53]参见南京国民政府最高法院19年上字第895号判例、22年上字2249号判例、27年上字3102号判例等。
[54]参见郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2009版，第399-400页；谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社2011年版，第999页。
[55]台湾地区“强制执行法”1975年修正时增加规定了许可拍卖质物裁定也为执行名义的一种，2005年修正的“非讼事件法”进一步明确将许可拍卖裁定的适用范围扩展至质物、留置物及依其他法律所规定的担保物，并完善了相应的程序保障制度。
[56]参见注[3]，第416-417页。
[57]参见注[5]，第583页。
[58]参见注[48]，第357-358页。
[59]参见注[31]，第35页。
[60]参见谢在全：《民法物权论》中册，中国政法大学出版社2011年版，第742页。
[61]参见注[45]，第81页；另参见许世宦：《审判对象与适时审判》，新学林出版股份有限公司2006年版，第522页。
[62]参见注[1]，第46页。
[63]参见注[3]，第422页。
[64]关于形式审查与实质审查的区别，不
