后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权(2)
发布时间2013年10月31日浏览量：来源:辽宁典当网作者：杨立新
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样存在这个问题，更为重要的是，国家政策长期禁止企业之间以及企业与私人之间进行借贷，致使企业尤其是房地产开发商融资困难。在这种情况下，开发商用自己的商品房的不动产资源，设置既不转移占有，又能够为融资提供担保的后让与担保形式，就是***这种法律障碍的一个好方法。可见，后让与担保的产生与让与担保产生的法律背景基本相同。在相同的法律背景下产生基本相同的新型担保物权，是完全可能的。
第三，确定担保关系的合同方式相同。无独有偶，产生后让与担保的合同方式，我国当事人使用的是房地产买卖合同，即通过商品房买卖合同为借贷合同提供担保。在德国18世纪和19世纪发生的让与担保，同样是为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，当事人也是通过所谓的“买卖”行为来实现担保的目的：即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有使用该标的物。令人惊奇的是，我国出现的后让与担保关系，同样是以买卖合同的方式来实现担保的目的，所不同的只是该买卖合同先不履行，只是在债务人不履行债务时，才履行买卖合同转移买卖标的物的所有权或者其他物权以清偿债务。“历史惊人的相似”，经过两百年的轮回，中国社会又出现了以买卖合同对债权进行担保的后让与合同，除了令人惊奇之外，还能够让人得出社会发展和变化的动因和结果是相同的这一结论。
第四，通过判例确认为非典型担保物权的方法相同。德国法院对让与担保的确认，几经周折。德国判例最初认为，这种形式只是为了债权担保的目的通过买卖的外观行使，以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已，因而认为无效。1880年10月9日德国法院的一起判决，首次承认了这种行为的有效性，但结论是承认买卖合同的有效性，而否定当事人之间担保关系的存在。过了10年，1890年6月2日，德国法院又对类似案件作出判决，认可以占有改定的方式进行的交付，是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式，为担保目的而将动产所有权让与，则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此，德国终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。在日本，同样，在开始的时候，让与担保的买卖部分属于虚伪行为，但作为实际效力部分的担保，则部分有效。后来，随着信托行为理论的引进，日本判例认为让与担保是信托行为的一种，属于有效的法律行为，是为担保当事人之间的债务关系而转移所有权，因此，在第三人的外部关系上，所有权转移给债权人，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不发生转移，债务人依然拥有所有权。在我国，后让与担保在社会中现实地存在着，纠纷在现实地发生着。它要求法学家以及法官能够发现它，确认它，让它在“地下”的潜伏状态转入“地上”，剥开其买卖合同的外观，还其担保物权的本来面目，能够公开地存在并发挥作用，而不是借口物权法定主义而将其扼杀在摇篮之中，断绝了企业融资的一个良好的通道。
综上，可以看到，我国长期对企业之间的借贷采取禁止政策，在通过正当融资渠道无法得到借款时，房地产开发商为了得到融资，不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷，且无法通过法定程序设立担保物权进行担保，因而通过商品房买卖合同的方式，对不正当的借贷关系进行担保，催生了后让与担保的发生。由此看来，催生新型担保物权都以社会经济需要为基础，让与担保和后让与担保都是根据需要，采用买卖合同方式，约定先转移所有权或者后转移所有权，因此对债权进行担保。时至今日，国家政策已经放开了民间融资渠道，后让与担保将会被大量应用。是否承认后让与担保，是考验中国民法学家和民事法官智慧的关键时机。最高人民法院前述“纪要”规定民间借贷合同的证明责任，虽未说明其担保问题，但如果能够证明借贷双方当事人之间存在借贷合同，言外之意就等于认可双方所签订的商品房买卖合同属于担保性质。问题的关键就在这里。事实上，这是司法实践间接承认后让与担保的关键一步。
“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以被辨别的。”同样，后让与担保也是一个秘密的抵押权，它在外部也是难以被辨别的。只有剥开这个秘密的抵押权的面纱，还其本来面目，才能够识别其本质，正确对其适用法律。目前的问题是，对后让与担保关系，尽管已经被有的法院所确认，但并未在理论上确认这就是一种新型的非典型担保物权。目前，尽管对于企业之间以及企业与自然人之间的借贷关系已经得到法律的确认，但是，因此而发生的通过商品房买卖合同关系确立的后让与担保物权，因为适合于我国市场经济发展的需要，因而应当予以确认并且准许其适用。对此，我们应当确认这个新型的非典型担保物权，将后让与担保从“地下”的潜伏状态，转移到地上来，成为习惯法上的担保物权。
二、后让与担保概念的界定及与物权法定原则之间的协调
（一）应当如何界定后让与担保的概念
后让与担保是我国新发展起来的一种非典型担保物权，尚无人为这个概念下一个定义。根据我的研究，借鉴让与担保的概念界定，可以认为，后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。
后让与担保与其他担保物权不同。界定这个概念，应当特别揭示其独具的特点，是这一概念更加清晰、明确：
第一，后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权。由于目前在社会生活中存在的后让与担保并无确定的法律地位，因此，设定后让与担保的合同都不明确为设定后让与担保的物权合同，而是直接使用商品房买卖合同。在法律确认后让与担保的非典型担保物权的合法地位后，就可以直接将为担保而设立的商品房买卖合同为设立后让与担保的物权合同。事实上，目前为设立后让与担保的商品房买卖合同，实际上就是设立不动产后让与担保的合同，与抵押合同、质权合同、所有权保留合同以及让与担保合同是一样的。设定后让与担保的标的物就是约定的转让物权的不动产标的物，通常是房屋所有权或者土地使用权。
第二，设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同。在现实生活中，这类民事纠纷通常是享有担保物权的债权人主张设立担保合同的不动产转让合同的非从属性，而将其主张为主合同，否认不动产转让合同是设立后让与担保物权的从合同性质，因而主张不履行主合同或者否认主合同。“纪要”反映的正式这样的问题。确认后让与担保法律关系，转让不动产权利的合同就是设立后让与担保的从合同，是从属于主合同的从合同。设立后让与担保的从合同的命运随着主合同的命运而变化，主合同因清偿而消灭的，设定后让与担保的从合同即时消灭，不复存在；只有在主合同债务届时不清偿，才发生履行后让与担保合同的必要。只要双方当事人设定的是后让与担保合同，设定后让与担保的不动产转让合同就永远是主合同的从合同，永远不会变为具有独立地位的主合同，更不得离开被担保的主合同而单独请求从合同的单独履行。
第三，后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人。在目前发生的后让与担保关系中，当事人基本上是主合同的当事人。接受后让与担保物权的债权人为担保权人，是主合同的债权人，同时也是从合同的债权人（即担保权人）。提供担保标的物的一方当事人为担保物权设定人，通常是主合同的债务人，而不是第三人。在目前发生争议的案件中，通常都是开发商出于融资目的与出借人签订后让与担保合同（即商品房买卖合同），尚未见到第三人提供此类担保的案例。不过，从发展的角度观察，一定会有第三人提供后让与担保的情形，因而不能否定第三人作为后让与担保的当事人的可能性。
第四，后让与担保的性质是新型的非典型担保物权。后让与担保是一种物的担保，既不是人的担保，也不是债权的担保，性质属于新型的非典型担保物权。这种担保物权不像让与担保那样，在设定担保时，债务人或第三人就将担保标的物的所有权转移给债权人，债权人成为担保标的物的所有权人。后让与担保在担保物权设定时，担保标的物的物权并没有转移，而仅仅是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。因此，后让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种期待的物权而不是现实的物权，表现在，设定后让与担保的不动产在主合同履行期间并不实际履行，只有在债务届时不能清偿时才转移所有权，实现债权。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。这种担保物权既非法定担保物权，亦非目前所认可的非典型担保物权，而是一种新产生的新型非典型担保物权。
（二）确认后让与担保的担保物权与物权法定原则之间关系的协调
我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。2006年8月18日全国人大常委会第五次审议的《物权法（草案）》曾经规定了物权法定缓和原则，即第3条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”我曾经撰文赞美这个条文，但文章发表后，《物权法》在通过时已经删除了物权法定缓和部分的内容。对此，反对最劲者，当属梁慧星教授。他认为，《物权法（草案）》增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为
第三，确定担保关系的合同方式相同。无独有偶，产生后让与担保的合同方式，我国当事人使用的是房地产买卖合同，即通过商品房买卖合同为借贷合同提供担保。在德国18世纪和19世纪发生的让与担保，同样是为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，当事人也是通过所谓的“买卖”行为来实现担保的目的：即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有使用该标的物。令人惊奇的是，我国出现的后让与担保关系，同样是以买卖合同的方式来实现担保的目的，所不同的只是该买卖合同先不履行，只是在债务人不履行债务时，才履行买卖合同转移买卖标的物的所有权或者其他物权以清偿债务。“历史惊人的相似”，经过两百年的轮回，中国社会又出现了以买卖合同对债权进行担保的后让与合同，除了令人惊奇之外，还能够让人得出社会发展和变化的动因和结果是相同的这一结论。
第四，通过判例确认为非典型担保物权的方法相同。德国法院对让与担保的确认，几经周折。德国判例最初认为，这种形式只是为了债权担保的目的通过买卖的外观行使，以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已，因而认为无效。1880年10月9日德国法院的一起判决，首次承认了这种行为的有效性，但结论是承认买卖合同的有效性，而否定当事人之间担保关系的存在。过了10年，1890年6月2日，德国法院又对类似案件作出判决，认可以占有改定的方式进行的交付，是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式，为担保目的而将动产所有权让与，则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此，德国终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。在日本，同样，在开始的时候，让与担保的买卖部分属于虚伪行为，但作为实际效力部分的担保，则部分有效。后来，随着信托行为理论的引进，日本判例认为让与担保是信托行为的一种，属于有效的法律行为，是为担保当事人之间的债务关系而转移所有权，因此，在第三人的外部关系上，所有权转移给债权人，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不发生转移，债务人依然拥有所有权。在我国，后让与担保在社会中现实地存在着，纠纷在现实地发生着。它要求法学家以及法官能够发现它，确认它，让它在“地下”的潜伏状态转入“地上”，剥开其买卖合同的外观，还其担保物权的本来面目，能够公开地存在并发挥作用，而不是借口物权法定主义而将其扼杀在摇篮之中，断绝了企业融资的一个良好的通道。
综上，可以看到，我国长期对企业之间的借贷采取禁止政策，在通过正当融资渠道无法得到借款时，房地产开发商为了得到融资，不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷，且无法通过法定程序设立担保物权进行担保，因而通过商品房买卖合同的方式，对不正当的借贷关系进行担保，催生了后让与担保的发生。由此看来，催生新型担保物权都以社会经济需要为基础，让与担保和后让与担保都是根据需要，采用买卖合同方式，约定先转移所有权或者后转移所有权，因此对债权进行担保。时至今日，国家政策已经放开了民间融资渠道，后让与担保将会被大量应用。是否承认后让与担保，是考验中国民法学家和民事法官智慧的关键时机。最高人民法院前述“纪要”规定民间借贷合同的证明责任，虽未说明其担保问题，但如果能够证明借贷双方当事人之间存在借贷合同，言外之意就等于认可双方所签订的商品房买卖合同属于担保性质。问题的关键就在这里。事实上，这是司法实践间接承认后让与担保的关键一步。
“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以被辨别的。”同样，后让与担保也是一个秘密的抵押权，它在外部也是难以被辨别的。只有剥开这个秘密的抵押权的面纱，还其本来面目，才能够识别其本质，正确对其适用法律。目前的问题是，对后让与担保关系，尽管已经被有的法院所确认，但并未在理论上确认这就是一种新型的非典型担保物权。目前，尽管对于企业之间以及企业与自然人之间的借贷关系已经得到法律的确认，但是，因此而发生的通过商品房买卖合同关系确立的后让与担保物权，因为适合于我国市场经济发展的需要，因而应当予以确认并且准许其适用。对此，我们应当确认这个新型的非典型担保物权，将后让与担保从“地下”的潜伏状态，转移到地上来，成为习惯法上的担保物权。
二、后让与担保概念的界定及与物权法定原则之间的协调
（一）应当如何界定后让与担保的概念
后让与担保是我国新发展起来的一种非典型担保物权，尚无人为这个概念下一个定义。根据我的研究，借鉴让与担保的概念界定，可以认为，后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。
后让与担保与其他担保物权不同。界定这个概念，应当特别揭示其独具的特点，是这一概念更加清晰、明确：
第一，后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权。由于目前在社会生活中存在的后让与担保并无确定的法律地位，因此，设定后让与担保的合同都不明确为设定后让与担保的物权合同，而是直接使用商品房买卖合同。在法律确认后让与担保的非典型担保物权的合法地位后，就可以直接将为担保而设立的商品房买卖合同为设立后让与担保的物权合同。事实上，目前为设立后让与担保的商品房买卖合同，实际上就是设立不动产后让与担保的合同，与抵押合同、质权合同、所有权保留合同以及让与担保合同是一样的。设定后让与担保的标的物就是约定的转让物权的不动产标的物，通常是房屋所有权或者土地使用权。
第二，设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同。在现实生活中，这类民事纠纷通常是享有担保物权的债权人主张设立担保合同的不动产转让合同的非从属性，而将其主张为主合同，否认不动产转让合同是设立后让与担保物权的从合同性质，因而主张不履行主合同或者否认主合同。“纪要”反映的正式这样的问题。确认后让与担保法律关系，转让不动产权利的合同就是设立后让与担保的从合同，是从属于主合同的从合同。设立后让与担保的从合同的命运随着主合同的命运而变化，主合同因清偿而消灭的，设定后让与担保的从合同即时消灭，不复存在；只有在主合同债务届时不清偿，才发生履行后让与担保合同的必要。只要双方当事人设定的是后让与担保合同，设定后让与担保的不动产转让合同就永远是主合同的从合同，永远不会变为具有独立地位的主合同，更不得离开被担保的主合同而单独请求从合同的单独履行。
第三，后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人。在目前发生的后让与担保关系中，当事人基本上是主合同的当事人。接受后让与担保物权的债权人为担保权人，是主合同的债权人，同时也是从合同的债权人（即担保权人）。提供担保标的物的一方当事人为担保物权设定人，通常是主合同的债务人，而不是第三人。在目前发生争议的案件中，通常都是开发商出于融资目的与出借人签订后让与担保合同（即商品房买卖合同），尚未见到第三人提供此类担保的案例。不过，从发展的角度观察，一定会有第三人提供后让与担保的情形，因而不能否定第三人作为后让与担保的当事人的可能性。
第四，后让与担保的性质是新型的非典型担保物权。后让与担保是一种物的担保，既不是人的担保，也不是债权的担保，性质属于新型的非典型担保物权。这种担保物权不像让与担保那样，在设定担保时，债务人或第三人就将担保标的物的所有权转移给债权人，债权人成为担保标的物的所有权人。后让与担保在担保物权设定时，担保标的物的物权并没有转移，而仅仅是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。因此，后让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种期待的物权而不是现实的物权，表现在，设定后让与担保的不动产在主合同履行期间并不实际履行，只有在债务届时不能清偿时才转移所有权，实现债权。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。这种担保物权既非法定担保物权，亦非目前所认可的非典型担保物权，而是一种新产生的新型非典型担保物权。
（二）确认后让与担保的担保物权与物权法定原则之间关系的协调
我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。2006年8月18日全国人大常委会第五次审议的《物权法（草案）》曾经规定了物权法定缓和原则，即第3条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”我曾经撰文赞美这个条文，但文章发表后，《物权法》在通过时已经删除了物权法定缓和部分的内容。对此，反对最劲者，当属梁慧星教授。他认为，《物权法（草案）》增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为
