后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权(4)
发布时间2013年10月31日浏览量：来源:辽宁典当网作者：杨立新
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依据该后让与担保的既得权，担保权人可以向后让与担保的设定人行使该请求权，通过让与担保标的物的物权，而实现自己的债权。
后让与担保请求权由期待权变为既得权的必要条件，就是实现担保物权的条件，即债务人的债务已届清偿期，债务人不能清偿债务。如果债务人已经清偿了债务，后让与担保的担保作用已经完成，没有继续存在的必要，后让与担保的期待权失去存在的价值，因而消灭。
后让与担保请求权一旦从期待权变为既得权，担保权人即可行使该请求权，向后让与担保的设定人主张转让让与担保标的物的物权，并取得该担保标的物的物权，以清偿债务。
担保权人基于对担保标的物的期待权，享有对担保标的物的保全请求权。如果担保设定人将担保标的物做不适当处置，债权人有权行使保全请求权，恢复担保标的物的原状，以担保债权的实现。
2.对担保人发生的效力
后让与担保的担保设定人即担保人，是承诺将自己所享有物权的不动产或者动产以及物权设定后让与担保的人，既可以是主合同的债务人，也可以是主合同当事人以外的第三人。
后让与担保对于担保人的效力，首先在于对担保标的物的权利设置负担，即设置了担保物权。尽管后让与担保在成立时并不转移担保标的物的占有和权利，但是对担保标的物设置了担保物权，构成了对担保人行使物权的限制，其所享有的所有权或者其他物权附设了权利行使的限制。对此，应当参照抵押权的规定，适当限制后让与担保的担保标的物的流转，如果流转，须经债权人同意，未经同意者不发生流转的效力。担保人应当保持对后让与担保的标的物的占有和权利，防止被他人侵占或者侵夺。同时，应当在担保期间保持担保标的物的完好状态，防止减损担保标的物的价值，损害债权人的权益。
后让与担保对于担保人的效力，其次在于债务不履行时转移担保标的物的权利于担保权人，以清偿债务。后让与担保请求权经过行使而实现，则消灭担保人的担保义务，担保人对债务人产生清偿担保债务的请求权，对债务人有权请求履行后让与担保义务所发生的一切财产的不利益。
3.对债务人发生的效力
债务人设定后让与担保，债务人就是担保人，对债务人发生对担保人相同的效力。
如果是第三人设立后让与担保物权，债务人不是担保人，仅为债务人，则债权人行使后让与担保请求权，对债务人的效力是，债权人的债权实现，消灭债务人的债务，但债务人对担保人产生清偿担保债务的义务，对担保人因后让与担保物权的实现而造成的一切财产的不利益，均应当承担清偿义务。
4.对第三人发生的效力
这里的第三人是指后让与担保法律关系当事人之外的第三人，即担保人和担保权人之外的第三人。在后让与担保法律关系存续期间，第三人负有不得侵害和妨碍债权人享有的后让与担保物权的义务。这个义务来源于《民法通则》第5条规定，即公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第三人明知担保人的担保标的物设置了后让与担保标的物权，仍然与担保人进行交易，取得担保标的物的权利，应当承担不利于自己的后果。
如果第三人与担保人就担保标的物的移转进行交易而不知情，即第三人为善意无过失，则不发生交易无效的后果，第三人不承担担保物权不能实现的后果责任。该后果责任由担保人对担保权人负责，对于造成的一切损失，均应当予以补偿。如果担保标的物是不动产或者不动产权利，后让与担保已经作了物权登记，则具有对抗效力，第三人不得以不知情为由，主张物权变动，取得担保标的物的权利。
5.对担保权人的债权人发生的效力
在让与担保法律关系中，担保权人的债权人对担保标的物申请强制执行的，担保人无法对第三人提出强制执行的异议之诉，即使担保标的物为动产且在担保人占有中的，担保权人的债权人对其申请强制执行的，第三人的强制执行异议之诉也不能支持。但在后让与担保法律关系中，因担保法律关系存续期间担保标的物并没有转移所有权，担保标的物仍然在设定人占有并享有物权，因此，担保权人的债权人无权对后让与担保标的物主张实现其债权。即使在担保权人破产时，担保权人的财产成为破产财产，担保标的物也不属于担保权人所有，担保权人的债权人也不得主张该权利。
担保权人的债权人对后让与担保标的物主张对担保权人的债权实现时，担保人可以依照自己享有的所有权或者其他物权进行抗辩，法院应当支持。
只有在后让与担保的担保权实现时，担保权人已经取得了担保标的物的物权的，担保权人的债权人才可以请求对该标的物主张债权。
6.对担保人的债权人发生的效力
担保人的债权人在设定后让与担保后，有权对担保标的物主张债权，申请强制执行。无论后让与担保的担保标的物是不动产还是动产，由于该担保标的物均在担保人的权利支配之下，只是设置了后让与担保的负担，因此，担保人的债权人在对后让与担保标的物主张债权实现时，担保人不得以已经设置了后让与担保进行抗辩。后让与担保的担保权人对此可以主张自己的担保标的物权，并要求实现债权。担保人的债权人和担保权人均为债权人，但担保权人对担保标的物享有担保物权，因此享有优先受偿权。如果担保人的债权人对此也享有担保物权者，则依据担保物权的设置先后，依照顺序进行清偿。
如果担保人破产，对于担保标的物，担保权人不享有取回权，但享有优先受偿权，担保人的债权人亦享有担保物权的，亦应依照清偿顺序清偿。
（四）担保的债权范围和标的范围
后让与担保设定之后，担保标的物仍然归担保人享有权利并依法占有。其基本效力，就是担保债务的清偿，保证债权实现。
1.后让与担保所担保的债权范围
后让与担保设定后，担保标的物并没有转移权利，是以债务不履行时转移担保标的物的所有权的方式担保债权的实现。后让与担保所担保的债权范围，应当依照《物权法》第173条关于担保物权担保范围的一般规定确定：一是主债权及其利息的担保；二是与主债权相关的违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用；三是如果当时人另有约定，则除外。
2.后让与担保的标的范围
后让与担保的效力及于担保标的物及担保标的物的从物和孳息以及其他利益。具体表现为：第一，后让与担保的效力及于担保标的物本身。尽管后让与担保并没有让渡担保标的物的所有权和其他权利，但担保标的物本身必然受其效力所支配，担保人继续享有担保标的物的所有权或者其他权利，但已经设置了担保物权，担保权人享有担保物权。第二，后让与担保的效力及于担保标的物的从物。依照“从随主”原则，从物和从权利随主物和主权利的变动而变动。担保标的物为主物并附有从物的时候，除非担保人和担保权人另有约定，否则从物随主物成为担保标的物而一并成为担保标的物，担保权人享有担保物权。但后让与担保设定后，担保人又取得的具有担保标的物从物性质的物，不构成担保标的物的从物，不能成为担保物权的标的物，不属于后让与担保效力范围。第三，后让与担保的效力及于担保标的物所产生的孳息，包括天然孳息和法定孳息。第四，后让与担保的效力及于担保标的物的代位物。担保标的物在担保期间受到的损失，应当是担保人的损失。因担保标的物的灭失、毁损、被征收等所取得的保险金、赔偿金或者补偿金，构成担保标的物的代位物，受到担保权人享有的担保物权效力的支配。
（五）担保标的物的利用和保管
在后让与担保期间，由于担保设定人仍然享有物权，因此，担保标的物依照担保人的意思进行利用，不必支付费用。如果后让与担保合同对担保标的物的利用有特别约定的，则依照约定进行利用。
担保标的物由担保人继续保管。担保人违反保管义务造成担保标的物损害的，是担保人的损失，损害赔偿权利实现获得的赔偿金，仍为担保物权的效力范围，继续为债权提供担保。
（六）后让与担保的实行和消灭
1.后让与担保的实行
后让与担保所担保的债务已届清偿期，债务人没有清偿债务时，债权人即担保权人可以实行后让与担保物权，实现其债权。后让与担保的实行方式是：
（1）转让担保标的物的所有权或其他物权
与让与担保不同，后让与担保的实现不仅仅是债权的实现，而且主要的是先转让担保标的物的所有权或者其他物权。这是因为后让与担保并非以转让担保标的物的权利而实现担保效力，而是以不清偿债务时转让担保标的物的权利而实现担保物权。因此，后让与担保的实行与让与担保相反，是在债务不能清偿时，转让担保标的物的所有权或者其他物权。
债权人主张实现后让与担保权利时，担保人应当将担保标的物的所有权或者其他物权转让给担保权人。房屋等不动产的转让，须经过登记程序方能转移，并且交付标的物的占有。动产的转让应当进行交付，债权人受领交付，取得担保标的物的所有权。
（2）变价担保标的物取偿或者估价取得担保标的物的物权
后让与担保的债务清偿，由于在担保权实现时担保标的物的权利已经转给担保权人，因此，其方式与让与担保的债务清偿一样，有以下两种方式：
一是变价担保标的物取偿。变价担保标的物取偿，是指担保权人将担保标的物出售取得担保标的物的价金，以其价金清偿债权。后让与担保并非“作死”，例如尽管前述案例中的借贷债务为1304万元，151套商品房的约定价值也是1304万元，即以151套房屋作价1304万元而抵销。由于市场价格的变动，也由于估价的不准确，实现债权一般应当采取变价形式。一般应当
后让与担保请求权由期待权变为既得权的必要条件，就是实现担保物权的条件，即债务人的债务已届清偿期，债务人不能清偿债务。如果债务人已经清偿了债务，后让与担保的担保作用已经完成，没有继续存在的必要，后让与担保的期待权失去存在的价值，因而消灭。
后让与担保请求权一旦从期待权变为既得权，担保权人即可行使该请求权，向后让与担保的设定人主张转让让与担保标的物的物权，并取得该担保标的物的物权，以清偿债务。
担保权人基于对担保标的物的期待权，享有对担保标的物的保全请求权。如果担保设定人将担保标的物做不适当处置，债权人有权行使保全请求权，恢复担保标的物的原状，以担保债权的实现。
2.对担保人发生的效力
后让与担保的担保设定人即担保人，是承诺将自己所享有物权的不动产或者动产以及物权设定后让与担保的人，既可以是主合同的债务人，也可以是主合同当事人以外的第三人。
后让与担保对于担保人的效力，首先在于对担保标的物的权利设置负担，即设置了担保物权。尽管后让与担保在成立时并不转移担保标的物的占有和权利，但是对担保标的物设置了担保物权，构成了对担保人行使物权的限制，其所享有的所有权或者其他物权附设了权利行使的限制。对此，应当参照抵押权的规定，适当限制后让与担保的担保标的物的流转，如果流转，须经债权人同意，未经同意者不发生流转的效力。担保人应当保持对后让与担保的标的物的占有和权利，防止被他人侵占或者侵夺。同时，应当在担保期间保持担保标的物的完好状态，防止减损担保标的物的价值，损害债权人的权益。
后让与担保对于担保人的效力，其次在于债务不履行时转移担保标的物的权利于担保权人，以清偿债务。后让与担保请求权经过行使而实现，则消灭担保人的担保义务，担保人对债务人产生清偿担保债务的请求权，对债务人有权请求履行后让与担保义务所发生的一切财产的不利益。
3.对债务人发生的效力
债务人设定后让与担保，债务人就是担保人，对债务人发生对担保人相同的效力。
如果是第三人设立后让与担保物权，债务人不是担保人，仅为债务人，则债权人行使后让与担保请求权，对债务人的效力是，债权人的债权实现，消灭债务人的债务，但债务人对担保人产生清偿担保债务的义务，对担保人因后让与担保物权的实现而造成的一切财产的不利益，均应当承担清偿义务。
4.对第三人发生的效力
这里的第三人是指后让与担保法律关系当事人之外的第三人，即担保人和担保权人之外的第三人。在后让与担保法律关系存续期间，第三人负有不得侵害和妨碍债权人享有的后让与担保物权的义务。这个义务来源于《民法通则》第5条规定，即公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第三人明知担保人的担保标的物设置了后让与担保标的物权，仍然与担保人进行交易，取得担保标的物的权利，应当承担不利于自己的后果。
如果第三人与担保人就担保标的物的移转进行交易而不知情，即第三人为善意无过失，则不发生交易无效的后果，第三人不承担担保物权不能实现的后果责任。该后果责任由担保人对担保权人负责，对于造成的一切损失，均应当予以补偿。如果担保标的物是不动产或者不动产权利，后让与担保已经作了物权登记，则具有对抗效力，第三人不得以不知情为由，主张物权变动，取得担保标的物的权利。
5.对担保权人的债权人发生的效力
在让与担保法律关系中，担保权人的债权人对担保标的物申请强制执行的，担保人无法对第三人提出强制执行的异议之诉，即使担保标的物为动产且在担保人占有中的，担保权人的债权人对其申请强制执行的，第三人的强制执行异议之诉也不能支持。但在后让与担保法律关系中，因担保法律关系存续期间担保标的物并没有转移所有权，担保标的物仍然在设定人占有并享有物权，因此，担保权人的债权人无权对后让与担保标的物主张实现其债权。即使在担保权人破产时，担保权人的财产成为破产财产，担保标的物也不属于担保权人所有，担保权人的债权人也不得主张该权利。
担保权人的债权人对后让与担保标的物主张对担保权人的债权实现时，担保人可以依照自己享有的所有权或者其他物权进行抗辩，法院应当支持。
只有在后让与担保的担保权实现时，担保权人已经取得了担保标的物的物权的，担保权人的债权人才可以请求对该标的物主张债权。
6.对担保人的债权人发生的效力
担保人的债权人在设定后让与担保后，有权对担保标的物主张债权，申请强制执行。无论后让与担保的担保标的物是不动产还是动产，由于该担保标的物均在担保人的权利支配之下，只是设置了后让与担保的负担，因此，担保人的债权人在对后让与担保标的物主张债权实现时，担保人不得以已经设置了后让与担保进行抗辩。后让与担保的担保权人对此可以主张自己的担保标的物权，并要求实现债权。担保人的债权人和担保权人均为债权人，但担保权人对担保标的物享有担保物权，因此享有优先受偿权。如果担保人的债权人对此也享有担保物权者，则依据担保物权的设置先后，依照顺序进行清偿。
如果担保人破产，对于担保标的物，担保权人不享有取回权，但享有优先受偿权，担保人的债权人亦享有担保物权的，亦应依照清偿顺序清偿。
（四）担保的债权范围和标的范围
后让与担保设定之后，担保标的物仍然归担保人享有权利并依法占有。其基本效力，就是担保债务的清偿，保证债权实现。
1.后让与担保所担保的债权范围
后让与担保设定后，担保标的物并没有转移权利，是以债务不履行时转移担保标的物的所有权的方式担保债权的实现。后让与担保所担保的债权范围，应当依照《物权法》第173条关于担保物权担保范围的一般规定确定：一是主债权及其利息的担保；二是与主债权相关的违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用；三是如果当时人另有约定，则除外。
2.后让与担保的标的范围
后让与担保的效力及于担保标的物及担保标的物的从物和孳息以及其他利益。具体表现为：第一，后让与担保的效力及于担保标的物本身。尽管后让与担保并没有让渡担保标的物的所有权和其他权利，但担保标的物本身必然受其效力所支配，担保人继续享有担保标的物的所有权或者其他权利，但已经设置了担保物权，担保权人享有担保物权。第二，后让与担保的效力及于担保标的物的从物。依照“从随主”原则，从物和从权利随主物和主权利的变动而变动。担保标的物为主物并附有从物的时候，除非担保人和担保权人另有约定，否则从物随主物成为担保标的物而一并成为担保标的物，担保权人享有担保物权。但后让与担保设定后，担保人又取得的具有担保标的物从物性质的物，不构成担保标的物的从物，不能成为担保物权的标的物，不属于后让与担保效力范围。第三，后让与担保的效力及于担保标的物所产生的孳息，包括天然孳息和法定孳息。第四，后让与担保的效力及于担保标的物的代位物。担保标的物在担保期间受到的损失，应当是担保人的损失。因担保标的物的灭失、毁损、被征收等所取得的保险金、赔偿金或者补偿金，构成担保标的物的代位物，受到担保权人享有的担保物权效力的支配。
（五）担保标的物的利用和保管
在后让与担保期间，由于担保设定人仍然享有物权，因此，担保标的物依照担保人的意思进行利用，不必支付费用。如果后让与担保合同对担保标的物的利用有特别约定的，则依照约定进行利用。
担保标的物由担保人继续保管。担保人违反保管义务造成担保标的物损害的，是担保人的损失，损害赔偿权利实现获得的赔偿金，仍为担保物权的效力范围，继续为债权提供担保。
（六）后让与担保的实行和消灭
1.后让与担保的实行
后让与担保所担保的债务已届清偿期，债务人没有清偿债务时，债权人即担保权人可以实行后让与担保物权，实现其债权。后让与担保的实行方式是：
（1）转让担保标的物的所有权或其他物权
与让与担保不同，后让与担保的实现不仅仅是债权的实现，而且主要的是先转让担保标的物的所有权或者其他物权。这是因为后让与担保并非以转让担保标的物的权利而实现担保效力，而是以不清偿债务时转让担保标的物的权利而实现担保物权。因此，后让与担保的实行与让与担保相反，是在债务不能清偿时，转让担保标的物的所有权或者其他物权。
债权人主张实现后让与担保权利时，担保人应当将担保标的物的所有权或者其他物权转让给担保权人。房屋等不动产的转让，须经过登记程序方能转移，并且交付标的物的占有。动产的转让应当进行交付，债权人受领交付，取得担保标的物的所有权。
（2）变价担保标的物取偿或者估价取得担保标的物的物权
后让与担保的债务清偿，由于在担保权实现时担保标的物的权利已经转给担保权人，因此，其方式与让与担保的债务清偿一样，有以下两种方式：
一是变价担保标的物取偿。变价担保标的物取偿，是指担保权人将担保标的物出售取得担保标的物的价金，以其价金清偿债权。后让与担保并非“作死”，例如尽管前述案例中的借贷债务为1304万元，151套商品房的约定价值也是1304万元，即以151套房屋作价1304万元而抵销。由于市场价格的变动，也由于估价的不准确，实现债权一般应当采取变价形式。一般应当
