赃物的善意取得及回复透析(2)
发布时间2014年04月02日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以“以手护手”（HandmussHandwahren）原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖，其正当性在于根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。
（一）赃物适用善意取得符合其逻辑前提
关于善意取得的逻辑前提问题，学理上有几种不同的观点：一是即时时效或瞬间时效说，该学说认为善意取得从属于取得时效，第三人取得权利乃取得时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。《法国民法典》、日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得置于取得时效之中。二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权处分占有人以处分他人所有权的权能的结果；三是占有保护说，认为占有具有一定的公信力，因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。《意大利民法典》、日本新民法采用该说，将其归于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对“权利外观”(RechtsschEinhhg)之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可以充分信赖该外观，从而使所有者负担某种外观责任(SchEInhaftung)。[7]
笔者认为，通过无权处分人占有事实表现出来的“权利外观”来解释善意取得制度更为合理。所谓“权利外观”，也就是将占有动产者推定为法律上的所有者，而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全教授即认为“善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础”。[8]大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据，[9]因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由，[10]也有学者在接受“权利外观”说或曰公信力说时，将其称为权利的表征理论。[11]通过“维护交易安全”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。
对赃物来说，犯罪人取得对被害人财物的占有时，这种占有事实就表现出犯罪人的“权利外观”。善意受让人对赃物“权利外观”的信赖与对其他无权处分人占有动产“权利外观”的信赖实质上没什么区别。一旦赃物进入正常的市场流通领域，按照商品的正常价格转让，善意第三人是难以识别赃物的，并且让善意第三人去承担这种识别不能的后果也是不公平的。从“维护交易安全”的角度来看，也不能完全否定赃物适用善意取得制度。所以，若暂不考虑“赃物”的其他因素，赃物是可以适用善意取得的。
（二）赃物适用善意取得制度的正当性
善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一，它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；其二，所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。[12]“依其意志”应当具有以下两方面的内容：一是所有权人对占有物移转占有的事实是明知的，如果无权处分人采用秘密窃取方式取得占有，则所有人对物的移转占有不知情，自然不属于“依其意志”的范畴；二是所有人在自己意志力的支配下将物移转给他人占有，即使所有人明知物移转占有的事实，而主观上不希望物发生移转占有并且无法控制物的移转占有时，仍然不属于“依其意志”的范畴，例如抢劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有，但不是依受害人的意志发生的。而在诈骗罪等侵占财物型刑事犯罪中，被害人将财物移转给犯罪人占有，仍然是依其意志发生的，被害人明知其物移转给他人的事实，并且在其支配力之下完成移转。
“物被他人处分的危险”具体表现在：当善意受让人通过支付对价取得对物的占有时，不管是原所有人还是善意受让人最终取得该财物的所有权，都将使另一方承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。根据“危险控制理论”，危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施的当事人或最有能力分化危险或者能以最低支出减轻危险的当事人承担。[13]善意取得的适用，就意味着法律将这种危险分配给了原所有人。其主要依据在于，如果所有人的财物依据所有人的意思移转给无权处分人占有，对于向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险，所有权人是能够预测到并且能够控制的。而对善意受让人来说，除了信赖占有产生的“公信力外”，法律让其承担更多的审查义务是不合理的：一方面，对于以占有作为公示方法的动产来说，受让人只能通过占有推定占有人即为有处分权人，一般不能根据占有之外的其它因素做出判断，所以在没有相反证据表明占有人不具有物的处分权时，善意受让人完全有理由相信占有人具有处分权，并同占有人发生交易；另一方面，如果法律赋予善意受让人审查交易相对人占有物的真实权属状况，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权力归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易的成本，阻碍市场交易的有序进行。
因此，判断某善意受让人是否能够根据善意取得制度取得物的所有权时，关键在于判断所有人和善意受让人当中，谁更能预测和控制向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。部分赃物脱离被害人占有也可能是依据被害人的意思发生的，其也能够预测和控制存在的危险，或者说比善意受让人更易于控制危险。所以，赃物能否适用善意取得，也应当以此作为重要的判断标准。
三、适用善意取得的赃物及立法界定
（一）关于货币和无记名证券
货币和无记名证券这类动产具有特殊性，占有即视为所有，即便是赃物，也应当适用善意取得。货币作为一般等价物，具有极强的流通性。货币从一个人向另一个人移转占有后，易于同另一个人原有的货币混同在一起，难以被特定化和区分。正是基于货币无个性、无法识别等特点，只要受让人实际受让了货币，即确定地取得所有权，当事人之间的实质不公平作为货币债权获成立不当得利。[14]在一般动产的委托占有中，占有人并不取得对占有物的所有权，如租赁某人的汽车并不导致汽车所有权的转移；而在货币的委托占有中，如某人向银行贷款，其从银行取得对货币的占有时则取得了对货币的所有权。即便是在盗窃等脱离占有中，赃物的占有人也取得货币的所有权，同时形成对原所有权人的货币债务。所以货币的处分很难出现无权处分的情形，善意取得的前提并不存在，讨论其能否善意取得意义不大。当然，在特殊情况下，金钱可以特定化，例如某银行尚未启封的货币，包装上印有相关提示标识，取得对货币占有的人不能取得所有权，受让人如果从犯罪人手中取得这类货币不得视为善意，不适用善意取得。有价证券作为另一类特殊动产，也具有强大的流通功能，但其毕竟不可与货币同日而语。有价证券一般不能作为等价交换物在市场上流通，占有不能视为所有者。但是，占有者是可能形成权利外观，从而被推定为权利人的。如果有价证券为记名证券，单纯信赖证券之占有并无根据，故不涉及善意取得问题。而对无记名有价证券，各国法律不仅承认善意取得，而且即使是属于盗窃、遗失之物也可以适用善意取得，以维护有价证券的高流通功能。
所以，在赃物为货币或者有价证券的情况下，能够适用善意取得比较明确，后文将不涉及对这两类特殊动产善意取得的讨论。比较法上，《德国民法典》第935条第2款明确规定回复请求权不适用于金钱或无记名证券，《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”也作出了类似规定。
