经营性担保中的法律问题(2)
发布时间2014年04月16日浏览量：来源:辽宁典当网作者：师安宁
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问题是，如果担保公司从事了非法金融活动，那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效？笔者认为，应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关
系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。
例如，某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可，但其实际从事了该类业务，并与其他民事主体签订了融资合同。那么，在查处担保公司的整体非法金融行为时，其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决，而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力，且这并不影响担保公司对
自身违法性责任的承担。
如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力，则一方面会严重破坏社会诚信结构，另一方面等于保护了从事非法金融
行为的担保公司而损害了债权人的利益，这显然是错误的。
由于担保公司的担保业务具有“经营性”，故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非
常重要的问题。
本期主要解析经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律
效力问题。
笔者注意到，七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定，即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突，在司法实践中应当排除
适用。
新公司法与旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规
定的限额。
也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同
主体身份时公司担保的决策机制是不同的。
七部委的《暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用，是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中，融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据公司法，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意，关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会
议的其他股东所持表决权的过半数通过。
这里还有一个困扰担保公司实务的现实问题，就是普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议。那么，作为经营性的担保公司是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股
东会决议？
笔者认为，这同样是一个公司自治的问题。如果公司章程本身概括性地授权并赋予了担保公司的经营层具有直接作出担保决策的权利时，则担保公司的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是，如果担保公司的经营层没有获得此种授权的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？
笔者认为，要解决上述问题，可以回到合同法本身的制度中寻求答
案。
期讲到，如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？笔者认为，合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。
本期主要解析公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。
“违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。据合同法表见代理制度，当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲，表见代表的效力更难以被否认。
具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。
为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力？
应当说，对于管理层的越权担保，无论是旧公司法或担保法的司法解释均对此持否认态度，这种观点在旧公司法体系下是正确的。但鉴于新公司法对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止，故基于旧公司法为基础而产生的担保法《解释》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。
笔者认为，担保法《解释》关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。
另一个更为有力的依据是，最高法院关于合同法的“解释二”给出了明确的解读，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。也就是说，即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定，但由于旧公司法第六十条或是新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力，除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。
那么，如果公司管理层违反公司自治规定的行为不具有对外约束力的话，则此类制度的法律意义何在？笔者认为，这是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。（
上文提出，经营性担保公司不得以其管理层违反公司自治规定和构成“越权担保”为由而作为对外行使抗辩权的依据。笔者认为，公司治理制度是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。包括公司不得援引合同法关于“效力待定”的制度来否认对外担保的法律效力。
本期解析越权担保行为的效力状态问题。
司法实践中，对待合同效力状态的一般原则是：但凡存在合同效力争议时，必然要涉及对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查；同时也要涉及对合同的履行状况及其与合同的效力状态；无效确认与可撤销之间的关系的审查。
