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经营性担保中的法律问题(4)

发布时间2014年04月16日浏览量：来源:辽宁典当网作者：师安宁

　　第二，担保公司违规运用资本金的风险防范。

　　此类风险形式主要体现在担保公司违反监管规定，动用资本金从事贷款及高风险业务。不仅如此，有的担保公司甚至完全背离主业，以高息吸收存款后再从事放贷业务之类的高风险经营活动。这类经营在未被刺破“面纱”之前尚能运行一定的时间段，一旦遇有国家金融政策紧缩或经济危机时，违规吸储和放贷的担保公司即会遭遇灭顶之灾。

　　违规经营的风险在于，一方面是担保公司因放贷而产生的债务人由于金融紧缩而无法及时向其还贷；另一方面是担保公司因吸储而产生的债权人必然会向担保公司挤兑。此时，担保公司的破产风险几乎无可避免。

　　上期讲到，担保公司的违规经营风险极大，在金融危机背景下担保公司的清算与破产风险几乎无可避免。

　　笔者认为，司法实践面对此类问题的处置时，必须严格遵循“有行为即有责任”的原则来进行司法规制。一方面对担保公司的违规经营应当给予制裁，必须让担保公司本身及其实际控制人承担严厉的法律责任。另一方面亦应当让不理智的投资人承担应有的商业风险。决不应混淆和规避有关责任原则的适用，不应仅为应对“维稳”事件的处置而损害责任原则的落实。否则，规则不明将会刺激更多不稳定的社会经济事件的发生。

　　第三，关联交易风险的防范与法律责任。

　　经营性担保中发生关联交易的主要策动者和实施者一般是实际控制人。其又包括具有担保公司股东身份的实际控制人，以及虽不具有股东身份但通过相关协议控制或身份控制对担保公司具有实质性影响力的法人或自然人。前者如担保公司的母公司，后者如家族性企业中夫妻或父子分别担任有关关联企业的法定代表人等情形。

　　关联交易的风险根源是，某宗交易看似符合一般商业原则，但鉴于企业之间的关联关系，往往一家企业的责任被转嫁给另一家关联企业，而该关联企业实际上没有充分的责任能力，从而会实质性地降低其对外承担责任的能力。例如，担保公司的母公司拟融资，让与其有控股关系的子公司承担担保责任，则等于主债务人自身在提供信用担保，这对债权人尤其是被担保公司利用关联企业而套取银行信贷资金的金融机构债权人的风险更大。因此，债权人应当做好尽职调查来防范关联交易所衍生的风险。

　　第四，担保公司账外挪用客户保证金的法律责任。

　　目前，融资性担保业务已经被严重“异化”。大部分担保公司偏离“担保”这项主业，而是热衷于担保业务之外从事高风险、高收益的经营活动，存在较大的风险隐患。其中，挪用或占用客户保证金是一种重要的侵权形态。

　　按照动产质押制度的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。也就是说，融资债务人给担保公司所交付的保证金，实际上是客户对担保公司的一种反担保措施。该类保证金的法律属性是特别动产（货币）质押，在设定该类质押担保后，担保公司应当专户管理，因为该保证金在法律上的所有权仍然属于客户而不是担保公司。担保公司所享有的权利是，在客户存在债务清偿违约行为时，且担保公司履行了对债权人的代偿责任后，有权以该部分保证金（即反担保质押）行使优先受偿权。

　　正因如此，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》专门对此类问题进行规范。监管的详细规则，留待下期解析。

　　上期讲到，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。其中明确规定客户保证金并非融资性担保机构的自有资金，而是担保公司的客户为担保公司提供的一种反担保措施，因此不能与融资性担保机构的自有资金混同使用，只能用于合同约定的违约代偿。

　　而且，按照我国担保制度的规定，担保公司不得与客户约定“流质”条款，即不得约定有如果客户违约则所交保证金归担保公司所有之类的合同条款。

　　那么，对于担保公司动用客户保证金所产生的法律风险和责任应当如何承担？

　　按照担保法司法解释的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，在担保公司与客户的反担保法律关系中，虽然担保公司的身份是“债权人”，但其仍然应当对擅自动用客户保证金所产生的一切法律风险承担责任。

　　目前，有关金融监管部门对担保公司收取客户保证金的态度是要规范和加强管理，鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，而是通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵(质)押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的，应当严格进行管理。

　　笔者认为，担保公司是否收取客户保证金完全是客户与担保公司平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时，上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施，诸如融资性担保机构收取的客户保证金，用途应当仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后，融资性担保公司应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户；在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时，应严格按照合同约定的条件履行，而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金，不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。

　　目前，金融监管部门的监管要求是，融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户，专门用于客户保证金的收取、退还和代偿，确保专款专用。

　　值得注意的是，目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外，其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动，这类经营不具有合法性且存在极大的风险，投资者对此应当审慎抉择。

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