经营性担保中的法律问题(3)
发布时间2014年04月16日浏览量：来源:辽宁典当网作者：师安宁
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笔者一贯认为，要审查合同效力状态，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的。因此，在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。相反，如果合同本身被法律确认为一种法定有效的状态，则不得援引其他合同法制度来否认此种效力。
有理论认为，公司越权担保行为之性质属于“效力待定”的合同，笔者反对这种观点。
为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下，担保公司无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩？我们从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。
合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。
不可否认的是，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律关系。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。
经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉，则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题，其核心问题则是举证责任规则的合理适用。
本期解析经营性担保纠纷中的举证责任分配规则。
首先，法院不得滥用释明权，不得依职权主动审查非诉辩主张范畴内的事项并以此启动举证责任的分配机制。
诸如，公司法第十六条规定了公司担保的内部决议机制。在担保公司并未提出此类抗辩的情形下，法院不得主动向担保公司释明，或以职权主动审查该担保事项是否存在相关决议或是否符合担保公司的内部决策机制。因为举证责任与涉诉各方的诉请和抗辩主张直接相关，在担保公司未提出此类抗辩的情形下，则可推定担保公司确认其不存在“越权”担保情形。
其次，担保公司应当承担“善意排除”的证明责任。
一般而言，担保公司会以债权人“明知”存在越权担保为由来抗辩和排除债权人的“善意”。此时，担保人必须承担对本方有关代理人或代表人存在越权决策事实的证明责任；必须承担担保权人对该越权事实存在“知道或应当知道”的证明责任。因此，只有当担保方充分承担了对“越权”事实的证明责任后才能要求担保权人承担其具有“善意”的举证责任。
第三，区分“人保”与“物保”效力规则差异情形下的举证责任。
“人保”是一种信用保证，而“物保”是以物权的价值存在作为担保对价的。由于“人保”几乎没有公示性，故对“人保”效力的确认存在被抗辩的高风险性。而“物保”则不同，尤其是涉及抵押登记、核押登记、权利质押等方面，都有登记公示制度做保障，而且其效力一般与登记直接相关。此时，如果担保公司以“物保”提供对外担保后，但同时又以内部担保决议程序瑕疵来抗辩已经合法设定的担保物权的，则其抗辩效力不能直接对抗“物保”的公示效力。也就是说，即便担保公司内部的确存在担保决议瑕疵，但丝毫不影响已经对外设定的担保物权的法律效力。除非该担保物权本身存在效力瑕疵。
第四，对保证期间和保证诉讼时效利益是否存续的证明责任。
经营性担保中，大部分担保业务的性质属于“人保”。确认“人保”责任是否存续的一个重要法律制度就是保证期间制度。由于保证制度中强制性规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这就意味着无论是六个月或是两年的保证期间，债权人都必须在该期间内向保证人主张权利，否则一旦保证期间逾期，则保证责任将被法定免除。
因此，涉及保证期间内是否主张过权利的法律事实必须由债权人承担证明责任。如果债权人能够完成该项证明责任，则其将享有另一项制度性利益即保证期间与诉讼时效的“转换”制度。其核心价值是，当债权人在保证期间内向保证人主张权利时，则该保证期间的约束力解除，自次日起起算诉讼时效，此后债权人每向保证人主张一次权利，则该保证诉讼时效将中断一次。这样，保证期间中作为除斥期间的法律性质就不会再对债权构成妨害。
担保公司的经营风险不仅来自于其内部治理问题，亦极大地体现在其外部的商业风险。在金融危机背景下，一些经营性担保公司面临破产清算的困境，这与其自身经营管理不善、偏离主业、内控机制欠缺、缺乏严格有效监管等均有直接关系。
总体而言，经营性担保的商业风险来自于两种途径：第一类是担保公司对自身商业行为的风险放大率控制不严而自埋“隐患”，其在一定的社会经济条件下被触发、引爆从而成为现实的经营危机；第二类直接来自于被担保债务人的违约和反担保清偿风险。
为公平保护债权人、担保公司及债务人等各方的合法权益，应当在公司实务及司法实践中重视从落实“行为与责任”的角度出发，对下列商业风险进行合理的处置。
第一，资本不实风险的补正。
担保公司资本不实包括公司股东未履行和未全面履行出资义务或者直接和变相抽逃出资等情形。对于经营性担保公司而言，以资本金总额为主要构成的净资产额将直接影响到其商业担保的放大能力。按照金融主管部门的规定，融资性担保公司的担保责任余额不得超过其净资产额的10倍。也就是说，如果担保公司的资本不实，则其必将损害自身的商业经营能力，同时必然要损害到不特定担保权人的利益。
对于资本不实风险的救济，司法实践中应当给以有力地规制。在担保公司存续期间，应当支持公司或其合法股东对未出资（含未足额出资）股东及抽逃公司资本的股东行使资本补充的请求权。在公司解散清算或破产清算程序中，担保公司或者股东有权请求瑕疵出资股东向公司全面履行出资义务或者返还被抽逃的出资。应当注意的是，公司在任何情形下主张该类权利的，瑕疵出资股东均无权以诉讼时效为由而进行抗辩。也即，瑕疵出资股东的法律责任不因公司是否存续、解散、破产或时效利益等任何法律因素而被免除。
从对公司的外部监管制度层面来讲，对抽逃出资股东进行资本追缴是一个必须落实的监管手段。公司法规定，公司发起人、股东抽逃其出资的法律责任应由公司登记机关责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。因此，在担保公司存续期间，监管部门有权也有义务对瑕疵出资股东实施行政性执法制裁措施。
