《担保法》已实施24年，《物权法》推行已有12年，合规管理从2005年在我国商业银行开始试行。笔者原以为商业银行的担保业务已非常规范，没有什么明显的风险。然则，在近两年代理商业银行法律事务中发现，即便部分国有商业银行分支机构对担保法律规定的理解也存在误区，在设置担保权利时也存在一些不规范，在主张担保权利时也有明显失误的情况，一些风险还比较隐匿，有的商业银行对此也不以为然。现辑此做一简单整理，以期对防范银行担保业务风险有所裨益。

风险一：最高额抵押登记变更将变更抵押顺位。

案例：N国有商业银行与X博尔公司签过三份最高额抵押合同：第一次：2010年7月21日与X博尔公司签订《最高额抵押合同》，以博尔公司产区内的房屋、土地为N银行贷款款抵押担保，并办理了抵押登记，后抵押注销；第二次：2013年4月10日与X博尔公司签订了《最高额抵押合同》，抵押物与第一次相同，也办理了抵押登记，后抵押注销；第三次：2016年4月8日，与X博尔签订《最高额抵押合同》，抵押物与第一次相同，约定：担保的债权最高余额为人民币5500万元，并办理了变更抵押登记，现行有效。在前述期间，抵押人又设定了两项抵押：1、2013年5月13日抵押人将房屋（与抵押给N银行的一样）抵押给X租赁有限公司；2、2015年10月8日，抵押人将房屋占有土地及以外的土地（与抵押给N银行的一样）抵押给X农业担保公司。后来诉讼中，N银行的优先受偿权获得了法院的支持，但在执行中，N银行欲第一顺位优先受偿的诉求未获支持。

分析：《物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中抵押物为房屋、土地，应办登记后抵押权才有效。因均办有登记，物权效力没任何问题。但最高人民法院《关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十二条规定：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。据该规定，按“房随地走，地随房走”的抵押规则，本案的抵押顺位应做如下认定：

1、房屋及房屋占用范围内的土地使用权：第一顺位抵押权人为X租赁有限公司；第二顺位抵押权人为X市农业担保公司；第三顺位抵押权人为N银行。

2、房屋占用范围内的土地使用权以外的土地使用权：第一顺位抵押权人为X市农业担保公司；第二顺位抵押权人为N银行。

建议：1、最高额抵押登记变更前，首先应调查有无其他抵押登记;2、若欲变更登记时已有其他抵押登记，最好不变更，原最高额担保信用额度使用完毕就停止该担保物的担保。3、不能简单地认为变更抵押登记，仍然可以保留原有的抵押顺位。不动产变更抵押登记，就相当于重新抵押登记，按我国登记主义的物权原则，重新登记后，只能认定从登记时现有抵押权才有效设立。

风险二：借款合同中选择性列明部分最高额担保合同，未列明的担保人未必担责。

案例：N银行与S建筑公司于2016年7月27日签订的《最高额抵押合同》（#1234）约定，S公司为N银行与J公司自2016年7月27日至2019年7月26日止形成的债权提供担保，担保债权最高额为7000万元。N银行与Y建筑公司于2016年8月15日签订的《最高额抵押合同》（#4567）约定，Y建筑公司为N银行与J公司自2016年8月15日至2019年8月14日止形成的债权提供担保，担保债权最高额为7000万元。2017年7月，N银行向J公司发放两笔2000万元，借款合同约定以#1234《最高额抵押合同》担保。2017年8月，N银行向J公司发放两笔2000万元，借款合同约定以#4567《最高额抵押合同》担保。后N银行起诉时，诉请S、Y公司分别在7000万元范围内对上述四笔贷款承担抵押担保责任。成都中院判决S、Y公司分别对对应的4000万元贷款在7000万元范围内承担抵押担保责任。理由是四份借款合同均对应了担保合同，故S、Y公司应对对应的借款合同在7000万元范围承担担保责任。

分析：2016年5月20日最高人民法院发布的第12批指导案例中的57号与本案情形类似，温州法院裁判认为：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。理由：第一，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。第二，诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在最高额担保合同约定的决算期内。第三，最高额担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同的内容。

虽则如此，但最高院的指导案例只具有指导性，不具有指令性。同案不同判已非个例。类似本案，两个不同的裁判结果都不违反法律规定，只是从法理上如何判断和作出合适的价值取舍而已。因此，如果法官在自由裁量权内作出的价值判断不违反法律规定，就说不上错与对。

建议：如果债权人在最高额担保合同担保期间发放贷款，借款合同中可以不约定担保合同。如果非要约定，应将有担保责任的担保人签订的最高额担保合同一并列在借款合同中，以避免出现本案的不利结果。

风险三：委托出质人看管质物不产生质物交付的法律效果。

案例：2017年12月1日，N银行与X实业公司签订动产质押合同,X实业公司以其自有的存货为其在N银行的800万元借款本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等提供质押担保。2017年12月2日N银行又与X实业公司及该公司3名员工签订《质押动产监管协议》，约定由实业公司3名员工专职监管质押物，监管费用由实业公司支付，质物保管地点为实业公司的质物原有仓库。

分析：根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、二百一十二条之规定：质权自出质人交付质押财产时设立。交付方式主要有以下几种：直接交付、简单交付、占有改定、指示交付、拟制交付。从法理上，主流观点认为占有改定不能视同质物已交付。因此N银行对质物的监管形式不能视同完成了质物的交付，不能产生质物交付的公示效力，质押合同虽有效，但质权未有效设立。

建议：以大宗动产为债权担保时，若债权人不能占有该动产，建议以动产设定抵押，即便按物权法第181条设定浮动抵押，只要办理抵押登记，便享有对抗第三人的优先受偿权，不管动产最终能否化解贷款风险，但比起质押担保无法有效设定质权好得多。

风险四：主债权诉讼时效内要求保证人担责，不能确保保证期间未过。

案例：N银行与王某、H担保公司于2013年4月15日签订了《卡专项商户分期业务担保借款合同》，约定王某通过在N银行申办的购车专项分期付款业务以透支的方式支付购车款，透支金额为120000.00元，按合约分36期以等额方式偿还，并约定H担保公司为王某《卡专项商户分期业务担保借款合同》项下的债务提供连带保证担保，保证期间为2年。N银行2019年4月10日对王某、H担保公司提起诉讼，资料显示，2019年4月2日N银行向担保人发出了《担保人履约通知书》。

分析：借款纠纷代理中，笔者遇到银行咨询多起：贷款未过诉讼时效，保证期间应没问题吧？连带保证担保中，主债权与担保债务是两个相对独立的债务，主债权诉讼时效中断，担保债务诉讼时效不中断。主债权的诉讼时效与保证期间没有必然联系。

本案中王某信用卡透支于2016年4月14日到期，按《民法通则》诉讼时效于2018年4月13日到期，按《民法总则》诉讼时效应于2019年4月13日到期。N银行诉讼时，透支债权未丧失诉讼时效。保证期间虽也从贷款到期之日起算，但最长期间为两年，只有在保证期间内向保证人主张权利，保证期间才转化为诉讼时效，随之可以中止、中断与延长。本案中，保证期间截止日为2018年4月13日，而N银行2019年才要求担保人履行担保责任，除非担保人明确表示愿意继续担责，否则担保人不承担担保责任。

建议：保证期间是除斥期间，不能中止、中断与延长。如果债权人未在保证期间要求保证人履行担保责任，债权人丧失的是实体权利，不像诉讼时效丧失失去的只是胜诉权。连带保证担保中，债权银行必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免责。并且贷款到期后，如果银行将保证人纳入了不良征信系统，让保证人产生了不良记录，而债权银行又未在保证期间要求保证人履责的，对保证人而言免除的是债务实体责任，保证人可以要求银行消除不良征信，债权银行有义务为保证人消除。

风险五：最高额担保合同约定最高债权额与本金一致的，本金额度以外的债权无法优先受偿。

案例：2011年12月12日，N银行与X酒业公司签订《最高额抵押合同》，约定X酒业公司以其所有的若干房地产向N银行提供最高额抵押担保，担保最高债权余额为2000万元，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。双方对抵押财产分别办理了《房屋他项权证》。后N银行发放贷款2000万元。银行在诉讼中要求X酒业公司对贷款本息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用承担抵押担保责任。

问题：案涉合同中关于“最高债权限额”的约定与本金一致，超出本金的债权能否优先受偿，如利息属本金的法定孳息能否优先受偿？诉讼中，法院判N银行在2000万元范围内享有优先受偿权。

分析：《物权法》第203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

如何确定优先受偿的额度，理论上有两种意见：

1.债权最高限额说：抵押登记的最高额为本金、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额在最高额内的，才能享有优先受偿权。

2.本金最高限额说：抵押登记的最高额仅指本金之限额，即但凡本金在最高额内的，则由本金产生的利息、违约金等其他费用与本金相加即便超过抵押登记的最高额，债权人仍就本金、利息、违约金等其他费用享有优先受偿权。

司法实践中的倾向性意见：尊重当事人的意思自治

1、合同约定“最高债权限额”，抵押登记的最高额为本金、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额应当在约定的最高额内，才能享有优先受偿权。

2、合同约定“最高债权本金限额”，抵押登记的债权数额为本金数额，利息等债权属于法定孳息，只要不是恶意的，即应当予以保护，即享有优先受偿权。

本案中，因约定的是最高债权限额，因此本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用均在优先受偿的范围内，但总额以2000万元为限。如利息优先受偿500万元，本金只能优先受偿1500万元。

但如果本案约定的最高限额是本金2000万元，除本金外，利息等法定孳息也可以优先受偿，即优先受偿的总额可以超出2000万元。

建议：银行在签订最高额抵押担保合同时，最好约定最高债权限额，并且在确定最高限额时，要将本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用匡算在最高限额内，只要不超过抵押物的价值，法律都允许，这样能较好地确保银行债权都享有优先受偿权。

风险六：诉讼中主动放弃权利的，事后不能反悔。

案例：2016年12月7日，N银行向X矿业公司发放贷款5000万元，约定矿业公司以采矿权作价17000万元抵押担保，并在公证部门办理了抵押登记。矿业公司因未按时支付利息，N银行宣布贷款提前到期，2017年8月，N银行起诉矿业公司还款，并主张对采矿权享有优先受偿权。诉讼中，承办法官给银行单方面沟通认为采矿权抵押权未有效设立，为加快审结，建议调解结案。N银行接受了法院的意见，同意调解结案，主动放弃了采矿权的优先受偿权，法院调解书限期矿业公司还款，但未对抵押权做任何描述。事后，银行在处置该户贷款时，咨询能否对抵押权的优先受偿有所补救。

分析：本案中银行主动放弃抵押权，且以调解方式结案。于法于理，无法补救。本案中采矿权的抵押是否有效设立，有两种意见：

第一种认为已有效设立。根据《担保法》“第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”根据该条规定,未明确抵押登记部门的抵押登记,由公证部门登记。因至今采矿权的抵押登记部门也没有得到明确，因此在登记部门不明确的情况下，银行在公证部门办理的抵押登记符合法律规定，从而可以认定抵押权已经有效设立。

第二种意见认为抵押权未有效设立。根据国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”第五十七条“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。”另根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号）第十四条：“矿业权人为担保自己或者他人债务的履行，将矿业权抵押给债权人的，抵押合同自依法成立之日起生效，但法律、行政法规规定不得抵押的除外。第十五条当事人请求确认矿业权之抵押权自依法登记时设立的，人民法院应予支持。颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证的国土资源主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案手续，视为前款规定的登记。”银行贷款时采矿权在公证部门办理抵押登记时未经原发证机关审查批准，也未办理备案登记，因此认定抵押权未能有效设立。

如果在诉讼中主张抵押权，笔者建议主张第一种意见。

建议：民法中非常重视尊重意思自治。民事活动中，当事人一旦放弃权利或主动承担责任，除非能证明是受胁迫、威胁等非本人意愿所致，否则不能反悔。因此，银行在主张债权时不能轻易放弃权利，尤其对数额巨大的权利不要轻易放弃后又以调解方式结案。因为如果诉讼干到底，一审法院不支持，银行还有二审挽回的可能，但如果调解结案，一旦接受调解书，已基本于事无补。

风险七：债权人单方约定一般质押合同为借款合同担保的，出质人不担责。

案例：N银行与T公司于2012年5月签订《权利质押合同》（编号：0528）约定，T公司为A公司与N银行签订的106、107号《借款合同》项下的债权提供收费权质押担保，后N银行与借款人签订108、109号借款合同时，又约定由#0528《权利质押合同》担保。

分析：N银行与T公司签订的是一般权利质押合同，担保的借款合同是特定的，也是T公司自愿的。N银行后来签订的借款合同单方面约定由T公司质押担保，并没征得T公司的同意，N银行的行为加重了T公司的责任，对T公司是不公平的。T公司不同意的话，T公司不需要对108、109号《借款合同》项下债务承担质押担保责任。

建议：民事活动中权利、义务的设置必须遵从自愿、公平、合理的原则，尤其义务的设置，必须征得当事人的同意，否则不会产生追求的法律效果。银行在信贷业务中设定担保物权时，主、从合同必须要有有效的衔接条款，不然担保人不会对债务承担相应的责任。

综上所述，商业银行担保业务看似简单，实际担保权利的设置、处置涉及到很多法律、信贷专业问题，商业银行应高度重视其复杂性、专业性，由专业人员或专门机构进行处理，以确保担保权利设置、处理的有效性、合规性、合法性。

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