公司向其股东提供担保的合同效力认定(5)
（三）与合同自由价值的比较
按照前述“违反法律、行政法规行为合同效力的一般认定”中所阐述的判断方法，与合同自由价值的利益衡量是具体违反规范性格判断的基本要求之一。
这里的合同，是指公司和他人，包括公司的股东，其他公司和个人，所订立的以公司为担保人的担保合同。
这一担保合同关系，根据被担保人与公司或者其股东、董事利益关系的不同，可以分成四种模式：（1）公司（担保人）——与公司无利益关系的一般债权人（被担保人）；（2）公司（担保人）——与公司有利益关系的债权人（被担保人）；（3）公司（担保人）——与公司股东或董事有利益关系的债权人（被担保人）；（4）公司（担保人）——公司股东本身（被担保人）。所谓利益关系，这里是指正常的交易关系背景下发生的担保关系。第一类本质上可以归入第三类，因此，与公司无利益关系时提供的担保，主要是基于执行公司事务的董事或者股东的意愿。
从这些关系可以看出，担保主要有三大类关系，一是与公司有正常的利益关系的，一是与董事或者股东有利益关系的，三是为了董事或者股东本身的利益。但是，在所有这些类型中，利益关系只是表现在担保关系之下的潜在利益。就担保合同的主体来说，一方是提供担保的公司，另一方则是公司的担保合同相对人，是股东、董事等的债权人，而不是股东、董事等自身。这时的合同自由利益，实际上就是公司订立担保合同的自由利益和担保权人订立担保合同的自由利益。担保合同背后的潜在利益，在纯粹理论上，可能会对担保合同的效力发生影响，但是，由于原公司法第60条第3款的规范目的主要是保护公司股东和公司的利益，所以，作为担保合同一方当事人的潜在利益，在其自己参与合同订立的意思能够为对方合理理解、期待、和信赖的前提下，就不会予以考虑。此时，需要特别予以保护的，反倒是公司的合同相对人，即担保合同的担保权人。因此，对担保合同的自由价值判断实际上主要是对担保权人合同自由价值的判断。
担保权人订立合同的自由主要表现为担保权人在与公司订立合同时的交易信赖保护。作为平等关系的合同关系的缔结的双方，任何一方都有权利期待，对方当事人具有充分的订立合同的权利。对因此而订立的合同的忠实与信赖，是法律应当保护的合同诚实信用关系。这一信赖下的自由只有受到欠缺“信赖”的限制，才是合理的。也就是说，对于担保权人来说，只有当担保权人对于公司一方具有自由订立担保合同不具有合理“信赖”的情况下，才有必要对公司在该合同订立中的自由缔约能力加以限制的必要。只有这时，公司的内部保护利益才可以超越担保权人的合同自由利益，而优先得到保护。这是考虑到对公司内部利益保护需要的一种平衡。
因此，就一般情形，我们可以说，一方面，公司的经营自由在对外担保中所体现的合同自由利益，要比公司一般债权人的利益保护更为重要。另一方面，公司交易相对人对订立担保合同的交易信赖保护要优先于股东和公司利益的保护。
（四）该规定的性质：强行法抑或任意法？
强行法，即强制性规范的总称。通常，人们习惯仅仅从私人意思的法律规范的影响角度，即仅仅从是否可以对法律规范加以变更或者排除约定的角度，来理解强制规范或者强行法。这是从私法领域和纯粹从私法角度来认识问题的缘故。如果将包括公法上的规范在内的所有法律规范全部纳入考虑的范围，则我们可以说，强制规范或者强行法，与任意性规范或者任意法相对，是指直接规范人们的意思表示行为或者事实行为，不允许人们依自己的意思对其加以变更或者排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规范。[57]这里的重要区别在于，从纯粹私法领域来说，否定了可以根据个人的意思对法律规范加以排除或者变更，就意味着在私法后果上对当事人的效果意思给予了否定。然而，在私法以外的领域，对排除或变更的否定，并不必然意味着，并且通常都不意味着在私法后果上对当事人意思的否定，可能仅仅是对当事人违反行为给予某种公法上的制裁，而并不触及其行为的私法上的后果。私法后果的否定也是对当事人违反行为的一种制裁。与仅仅公法上的制裁效果合并，以上定义将二者不同的制裁后果加以抽象，从而概括出了可分可合的“法律制裁”特征。这种做法的好处在于，既对不同性质的规范（公法上的和私法上的）加以区分，又避免刻意划分二者之间的界限。因为，清晰地厘定二者之间的区别是非常困难的，也可以说是不具有操作性的。因此，本文既没有像日本法理论上那样，从“强行规定”区分出一个“取缔规定”来，[58]也没有像一些德国学者那样，在概念上严格区分强制（性）规范（zwingendeNorm）和禁止性法律(Verbotsgesetz)或者法律禁令(Gesetzesverbot)。[59]
这样，从上文关于公司对外担保（包括对本公司董事担保）的立法目的可以知道，由于禁止公司对外担保只是对公司内部行为的约束和行为限制规范，对外通常并不发生拘束力，除非交易相对人明知行为受到限制，这一限制在本质上只是对董事、经理行为的内部限制，因此，该限制性规范对外并不发生拘束力。也就是说，其对外不具有强制效力，不属于强制规范。如果考虑到对公司内部的约束关系，我们充其量也不过可以把它看做半强制规范（halbzwingendeNorm）。[60]
从该款违反的结果上来看，一方面，该款并不涉及公法上的制裁后果。公法并未对违反行为规定制裁措施。所以，立法者是将此种情形作为纯粹的私法领域来对待的。因此，这里首先不存在公法上的强制。另一方面，它通常并不能逾越到内部关系当事人之外去发挥作用，限制的目的主要是保护公司和股东（有时则是其他部分股东）的利益，因此没有必要对违反行为一般性地宣告无效。利益受到损害的内部当事人的一方享有一般性的救济措施，即可以向内部行为人寻求一般的侵权保护。只有在外部担保合同当事人（担保权人）明知公司或者股东反对，仍然与同意提供担保的公司董事签订担保合同时，外部关系的保护才失去正当理由。担保权人和内部需要提供担保的债务人恶意串通情形也相同。这时，担保合同效力的否定理由，与其说是公司法第60条第3款的规定，不如说是合同法第52条第2项。在传统民法中则是违反善良风俗（比如德国法第138条第1款）。也正是在外部关系此时被击破的情形下，前文才将公司法第60条第3款的规定看作具有强制性的特征，从而使得完整意义上的该款带有半强制性特征。但由于外部关系的否定可以援引独立的其他法律依据，连这一有限的强制特征也是非常微弱的。
对此，一审法院认为，原公司法第60条第3款为一般性的强制性规定，因此，当事人“所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款”，“因违反修订前公司法的强制性规定而无效”。二审法院也有条件地认为，该款规定属于“对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定”，但“并非”属于“一概禁止公司为股东担保”的规定，其“对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。”可见，无论一审还是二审法院，对该条款法律性质的认识，在总体上都是有欠妥当的。一审的认识显然过于极端，将该款视为绝对的强制规范。二审区分情形的做法具有明显的合理性，但仍然将未符合经过公司批准等条件实施的担保，视为违反“禁止性规定”，则值得商榷。显然，二审法院没有看到批准等行为的内部约束性质、程序性性质以及外围性要求的性质，更没有能从本质上考虑对合同相对人的信赖保护及其与该规范处理上的关系。这也使得二审法院在阐述判决理由时，为了证明该担保合同既不属于其二分法中的一种情况，也不属于其中的另一种情形时，出现了矛盾。首先，二审法院采用分配举证责任的办法，否定了一审法院所认定的“公司的批准”手续不完备的事实，认为，光彩公司既然不能证明董事会批准程序存在瑕疵，即没有瑕疵。同时，二审法院又认为，“即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。”既然后者能够成为合法的理由，为什么还要煞费苦心地通过分配举证责任的方法、通过英美法上的所谓“禁反言”理论来证明董事会决议程序合法呢？这多少反映出二审在理由论证上缺乏足够的自信，而这种自信的缺乏是与对原公司法第60条第3款性质认识不够彻底相关的。
（五）结论
本案关于公司对外提供的担保合同效力的认定，首先涉及对具体违反的法律规范即原公司法第60条第3款的适用。再对前者作出肯定适用的结论之后，才可能进一步适用合同法第52条第5项，以作为效力判断的规范。如果对具体违反的规范分析之后，得出的是否定的结论，即被具体“违反”的规范不具有强制规范性质，因此实际上不存在规范违反时，就没有必要再适用合同法第52条第5项。
由于通过对原公司法第60条第3款规范目的的分析，我们得出了该款属于不会对私法上的效力后果产生影响的非强制规范，不存在“违反”问题，不需要进一步适用合同法的相关规定来进一步判断“违反”行为的效力。以不同于第60条第3款内容而订立的合同，原则上是直接有效的。因此，本案中，公司向其股东提供担保的合同是有效的。一审判决认定合同无效，属于适用法律不当。二审认定担保合同有效，在结论上是完全正确的，但是其在判决理由中对原公司法第60条第3款规范目的的分析结论尚不够全面。
注释:
[1]本案例源自《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第7期，第22～27页。
[2]理论方面的研究主要有：王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》，2002年第5期；应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，《法律适用》，2004年第3期。王轶：《民法典的规范配置》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第3期；张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》，2000年第2期；解亘：《论违反强制性规定契约之效力》，《中外法学》2003年，第1期等。实践方面的努力主要表现为以最高人民法院为代表作出的相关司法解释、答复等，如1999年12月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）之第9条、最高人民法院法经[2000]27号函《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》等。关于这一问题在理论和司法实践中的研究和适用状况，参见，耿林：《强制规范与合同效力》，2006年清华大学博士学位论文，第6～13页。
[3]具体论证，请参见，耿林：上文，第五章和第六章的论述，第131～226页。
[4]苏号朋：《合同的订立与效力》，北京，中国法制出版社，1999年版，第284页。
[5]王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第3期，第276～282页。
[6]详细论述，请参见，耿林：《强制规范与合同效力》，2006年清华大学博士学位论文，第五章第5.1节。
[7]王轶教授似乎对此有不同看法。因为，从对合同法在用词上的批评态度看，他似乎对此持肯定态度。不过，他在批评的同时，并没有给出建设性的建议。本文认为，这实际上是带有浓厚的理想主义色彩的。参见，王轶：前引文。
[8]规范目的是规范理论的一个贡献。它可以在很多场合下运用。这里是运用在法解释中。此外，著名的适用还常常体现在侵权行为法上的违法的相对性和因果联系上。Vgl.EikeSchmidt,NormzweckundZweckprogramm,FSEsser(1975);Sourlas,AdaequanztheorieundNormzwecklehre(1974);S.ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,2.Aufl.1996,194ff.
