公司向其股东提供担保的合同效力认定(6)
[10]BerndRuethers,Rechtstheorie,§22,Rn.718,S.403.
[11]S.Ruethers,a.a.O.§4,Rn.120,S.73.
[12]Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,S.451.
[13]Westphal,Thomas,ZivilrechtlicheVertragsnichtigkeitwegenVerstossesgegengewerberechtlicheVerbotsgesetze,Berlin,1985,S.86ff.
[14]立法理由书(Motive)、会议记录(Protokolle)和报告(Berichte)分别是德国民法典正式通过前的三次草案的立法理由说明。
[15]Enneccerus/Nipperdey,AllgemeinerTeildesBuergerlichenRechts,J.C.B.Mohr,Tuebingen1959,1.Bd.1.Hb.,§27,S.143,144.
[16]Larenz/Wolf,AllgemeinerTeildesBuergerlichenRechts,9.Aufl.2004,§4,Rn.42ff;Larenz,Methodenlehre,S.328ff;Bydlinski,a.a.O.S.449ff.
[17]Larenz/Wolf,a.a.O.§4,Rn.44,S.84.
[18]Larenz/Wolf,a.a.O.§4.Rn.44.S.84.
[19]Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,S.453,454.
[20]Bydlinski,a.a.O.S.454.
[21]Alexy,Robert/Dreier,Ralf,StatutoryInterpretationintheFederalRepublicofGermany,in:MacCormick,D.Neil/Summers,RobertS.(eds),InterpretingStatutes,AComparativeStudy,Dartmouth,1991,p.88.
[22]Larenz/Wolf,a.a.O.
[23]Bydlinski教授就是把法解释的方法依次区分成词义解释、系统逻辑解释、历史解释、客观目的解释。其中系统逻辑解释相当于体系解释，而历史解释就是主观的目的解释。Vgl.Bydlinski,a.a.O.S.437bis463.
[24]Larenz/Wolf,ATdesBuergerlichenRechts,2004,§4,Rn.50,S.85;Rn.44,S.84.
[25]苏号朋：《合同的订立与效力》，北京，中国法制出版社，1999年版，第285页。
[26]ErnstMetzger,NichtigkeitundWirksamkeitvonGeschaeftenderSchattenwirtschaft,CarlHeymennsVerlag,1996,S.46.
[27]Canaris,GesetzlichesVerbotundRechtsgeschaefte,S.14ff.
[28]将民法通则§58和合同法§52规定的无效视为“效力规定”，显然混淆了§52(5)和具体强制规范之间的不同功能与适用关系。参见，武钦殿：《合同效力的研究与确认》，第119页。
[29]Flume,AllgemeinerTeildesBuergerlichenRechts,Bd.Ⅱ,S.341.
[30]苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§134的理论与实务操作看我国民法§71——》，《民法经济法论文集（一）》，台湾，三民书局，1988年版，第24页。
[31]关于目的限缩的解释方法，参见，梁慧星：《民法解释学》，北京，中国政法大学出版社，1995年版，第274页以下；杨仁寿：《法学方法论》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第127页以下；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第397页以下；BerndRuethers,Rechtstheorie,S.566.
[32]黄茂荣：同上书，第341页。德国学者Ruethers直接将这种漏洞称为目的漏洞(teleologischeLuecken)。Vgl.BerndRuethers,Rechtstheorie,S.547.
[33]Kramer,BernerKommentarBd.Ⅵ1,2,Bern1991,OR,Art.19-20,Nr.321ff.m.w.N.;Gauch/Schluep,SchweizerischesObligationenrecht,AllgemeinerTeil,Bd.1,5.Auflage,Zuerich1991,Nr.684.
[34]Westphal,Thomas,ZivilrechtlicheVertragsnichtigkeit,S.130bis132.
[35]Westphal,a.a.O.S.84.
[36]Flume,a.a.O.§30,S.547ff.
[37]MaxKaser,RoemischesPrivatrecht,4.Aufl.Muenchen1965,§9,Ⅰ,S.46,47.
[38]联邦最高普通法院持这种观点的判例很多。比如，在非法用工方面的判例有：Urteilv.19.1.1984BGHZ89,369,372undUrteilv.22.9.1983BGHZ88.240.242f;在法律服务方面的判例有：Urteilvom25.6.1962BGHZ37,258;在其他方面的判例有：Urteilvom4.4.1966BGHZ45,322,326,Urteilv.7.5.1974NJW1974,1374,1377undUrteilv.10.7.1991BGHZ115,123,125.学术方面，在注释书关于民法典§134条中持同样观点的主要有：Palandt/Heinrichs,Rn.7;MuenchenerKommentar/Mayer-Maly,Rn.38;Soergel-Hefermehl,Rn.4,14;Erman/Brox,Rn.11;Jauernig/Anm,3b;Staudinger/Dilcher,Rn.3;usw.
[39][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2002年版，第483页。
[40]这个词在这里有“忽略”其原意的意味。因为Rechtsgefuehl本义应该是“正义感”。但德文Recht也有法律的意思。虽然具体的“法律(Gesetz)”一词没有像Recht那样的多义性，但那样用又觉得是在生造词。
[41]KarlLarenz/M.Wolf,AllgemeinerTeildesbuergerlichenRechts,9.,neubearbeiteteunderweiterteAuflage,C.H.Beck,2004,§40,Rn.5,S.725.
[42]KarlLarenz/M.Wolf,aaO.,§40,Rn.6ff.,S.725.
[43]详细论述，请参见，耿林：前引文，第5章第5.2.3节。
[44]以下简称“新公司法”。
[45]（1）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（2）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（3）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[46]施天涛：公司法的自由主义及其法律政策，环球法律评论，2005年第1期，第82页。
[47]方流芳：关于公司行为能力的几个法律问题，比较法研究，1994年第3、4期。第346～348页。
[48]柳经纬：董事会还是董事，山西大学学报（哲学社会科学版），2004年第5期，第69页。
[49]年亚：论公司对外担保若干问题，《法律科学》，2003年第6期，第70页。另参见，李建伟：论限制公司对外担保能力及其合理性，证券市场导报，2004年1月号，第42～47页。
[50]关于这方面的讨论，参见，王玉梅：论公司担保能力限制，现代法学，2004年第4期，第140～141页。
[51]方流芳：前引文，第347页。
[52]柳经纬：前引文，第68页。
[53]刘国强：评《公司法》第60条第3款中的公司担保行为，河南师范大学学报（哲学社会科学版），第32卷（2005）第5期，第126页。类似的观点，比如，年亚认为，其立法目的在于维护公司资本稳定，保护公司股东和债权人利益。参见，年亚：前引文，第69页。
[54]末永敏和：现代日本公司法，金洪玉译，人民法院出版社，2000年版，第10页。
[55]末永敏和：同上，第26页。
[56]末永敏和：同上，第27页。
[57]参见，耿林：前引文，第2.1节，第30页以下。
[58]参见，[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，东京，弘文堂，2000年版，第5版，增补版，第224页以下。
[59]KarlLarenz/ManfredWolf,AllgemeinerTeildesbuergerlichesRechts,9.,neubearbeiteteunderweiterteAuflage,2004,§40Ⅰ,Rn.3ff.,S.724;专门的论述，参见，OlafDeinert,ZwingendesRecht,CarlHeymannsVerlagKG,2002.
[60]KarlLarenz/ManfredWolf,aaO.§3,Rn.104ff.
