典当法律关系中主体身份的确定(3)
以上的规定与原告的诉讼请求仍有较大差距，也同时暴露出典当行在签订典当合同中对于综合费用以及利息的约定存在法律风险。表现在以下方面：
1、仅约定综合费率而不约定利率，且综合费率的约定不符合法律的规定，虽然本案中包括权利质押和动产质押，但是综合费率的约定既不符合权利质押借款的规定（月综合费率不得超过当金的24‰）也不符合动产质押借款的规定（动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰），法院虽然折中认可了当事人的约定（36‰），但是上述认定难免过于牵强。
如果法院不认可典当合同中约定的综合费率，则典当行不但可能无法收取综合费，也因为没有对于利息进行约定，有可能因此而丧失了请求债务人清偿利息、综合费用的权利；同时，本案也暴露出了一个重要的问题，在担保公司提供的保证中，其明确保证范围为借款本息，事实上，本案中典当行将利息计入综合费用，这样一来，保证实际上无法包括借款的利息，同时因为双方约定连同综合费用都无法计入保证范围，担保公司提供的保证实际上也仅限于典当借款本金而已。
2、法院虽然认可绝当后典当行可以收取综合费用，但是对于综合费率的认定既不符合当事人约定，也不符合《典当管理办法》的规定，是一个很明显的折中解决方式，但是该认定是非常模棱两可、有待推敲的。
如果法院不认可典当行可以在绝当之后收取综合费的话，典当行将无法在绝当后主张任何请求的权利。
综上所述，典当行在典当借款合同中对于利率以及综合费率都应当做出合法、明确的约定，以保证典当本金的资金利益。
四、担保设立的法律风险
根据《典当管理办法》第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。据此可知，典当关系下，当户获得当金的前提是将动产、财产权利作为当物以质押，或者以房地产作为当物时以抵押方式向典当行提供担保。
（一）质权取得的法律分析
1、本案的法律风险
本案中，法院最终做出典建材公司以及休闲公司依法不承担担保责任、典当行无权请求其就主债权承担连带清偿责任的认定，其关键就在于经营权不能质押以及典当行未依法占有质押的动产，而使得权利以及动产的质押权未依法设立，故无法就此享有优先受偿权。
本案中，虽然建材公司为典当合同签订了动产质押合同、休闲公司签订了经营权质押合同，但是典当行却没有依法取得质权，最终无法享有相关的权利。
2、动产质权取得
根据《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”
由此观之，以质押方式提供担保的，出质人必需将动产移交质权人占有，否则质权不能依法设立，借款人无权取得质权。
本案中所涉当物——钢管保管在建材公司仓库，未移交给典当行占有，既不能直接占有质押物，也并没有取得如仓单等间接占有质押物的权利凭证，故典当行对钢管的质权依法不能成立，不能对钢管享有优先受偿的权利。
3、权利质押
根据《物权法》第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”同时，该法第二百二十九条：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”
由此可见，《物权法》对财产权利质押的规定是封闭式规定，即权利要作为质押的标的必须有法律和行政法规的明确授权。本案中，休闲公司以其经营权提供权利质押不能成立所谓的质权，典当行不可能取得优先受偿权。
本案中，法院以“虽然典当合同约定以休闲公司经营权作为当物质押，但双方并未对经营权质押办理过具有公示性质的手续，如出质登记等，依法不符合权利质押成立的条件”为由，判令经营权未依法设立。虽然法院适用法律不正确，但判决结果是正确的。
本文建议，典当行在典当借款中，对于借款人或第三人提供的权利是否可以进行质押以及如何办理质押登记手续应当确定是否有明确的依据，这样即可以保证设立的质权标的符合法律规定，也同时为质权的有效设立确定法律依据。
（二）借款保证的法律分析
本案中，在多次续当后，在2009年12月31日，担保公司向典当行出具担保函一份，特作如下担保承诺：贵公司向借款人发放典当贷款后至借款人偿还典当款之前，在此期间内如借款人与贵公司因履行上述典当合同发生债权债务纠纷，本公司为借款人向贵公司提供连带责任保证担保（担保期限为贰年）。借款人应承担的清偿典当款借款本息义务，由本公司承担连带保证责任，履行连带还本付息义务。
在本案中，保证担保的约定存在以下缺陷：一是该保证仅限于借款的本息，不涉及对于典当行而言最重要的利益——综合费用；二是，在前文提及的因典当合同中缺乏对于利率的约定，所以实际上该保证的担保范围也仅限于典当本金而已。三是仅约定了连带责任保证担保，没有明确约定当物的担保和保证担保并存以及物的担保被确认无效、被撤销，保证担保的责任范围。
为确保典当行利益的最大化，建议典当行与保证担保人明确约定物的担保与保证担保是平行、并列担保，并明确约定典当行无须先向债务人追偿或起诉或处置当物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任，即保证人保证责任与当物的担保系平行的、并列的，典当可以选择优先实现保证债权，不受当物担保物权存在的影响。当物的担保不成立、被确认无效、被撤销或典当行单方面解除、抛弃的情形，各保证人仍对典当行全部承担无限连带责任保证，不因当物的担保不存在而产生任何影响。
