通常而言的让与担保，包括两种类型，一种是债务人已转移担保物的所有权于债权人，只要债务人在约定的期限或条件下如约履行债务，则债权人负有返还担保物于债务人的义务，即债务人通过履行债务回赎担保物，如债务人未履行债务，则其对已转移所有权的担保物回赎权消灭，担保物或约定归债权人，或约定债权人就担保物优先受偿，此可称为权利移转型让与担保；另一种类型为债务人与债权人约定，如果债务人在约定的期限或条件下不如约履行债务，则债务人用于担保其履行债务的担保物所有权应转移于债权人以抵债，此可称为权利未移转型让与担保。对后一种让与担保，杨立新将其称为后让与担保，并认为其是一种习惯法上的非典型的担保物权，是一种物权的期待权（杨立新：后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权）。

对后让与担保，正如杨立新所分析的，一旦债务人不履行债务，债权人依约则享有请求债务人履行转移担保物所有权用于抵销债务的权利，因此，担保物实际起到了担保债务人履行债务的效力。从这个意义上讲，后让与担保可以确定是物的担保，但物的担保是否就一定是担保物权，则值得商榷，需要判断其是否具有物权的支配性、排他性和绝对性等物权的基本属性。

一、权利移转型让与担保是一种非典型的担保物权。

已转移所有权的让与担保，是通过控制担保物的所有权是否回赎来担保债务人履行债务，担保的基础是物的所有权（或土地使用权）等物权，因此，其是物权，同时，其又是物权法定的担保物权之外的担保物权，所以其又是非典型的担保物权。其与典型担保物权至少有以下几点区别：

1、典型担保物权是法定的担保物权，担保的内容和形式均由法律规定，当事人对担保物权的设立、变更、实现都必须在法定的前提下实行有限的意思自治，而让与担保（以下让与担保均指转移所有权的让与担保）是当事人创设的非法定的可以起到担保作用的担保物权。

2、典型担保物权之物的所有权（包括土地使用权，下同）在担保物权实现之前归属于担保人，实现之后归属于变现的买受人，是担保人以自己的物权为债权人的债权担保，属于直接担保，是通过处分还是不处分担保人的担保财产实现担保，而让与担保之担保物的所有权在担保期间形式上是属于债权人，是担保人通过转移自己的物权于债权人进行的担保，是一种间接担保，是通过事后的回赎还是不回赎实现担保，两者的担保物权实现方式是逆向的。

3、典型担保物权是通过对担保物的交换价值的控制实现担保功能的，在债务人不履行债务的情况下，通过处分担保物的价值使债权人对担保财产享有优先受偿权，该优先受偿权有法律的直接规定，而让与担保是通过对担保物的所有权控制实现担保功能，在债务人不履行债务的情况下，也是通过处分担保物来保障债权人的债权实现，但处分的是债权人名下的财产，可通过债务抵销的方式实现债权人实质上的优先受偿权。由于债权人已经对外公示了担保财产的所有权，实现担保物权是处分自己名下的财产，法律障碍较小，阻力也较少，因此，让与担保通过处置担保财产或接受抵债实现债权的担保效力将优于典型担保物权。

就股权让与担保的效力，最高法院民二庭法官会议认为，“让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。”让与担保权人之所以对让与担保物享有优先受偿权，民二庭法官认为是参照最相近的担保物权的规定，这个从立法的法律思维角度来说是可以的，应该有这样的立法。但从司法角度来说，并不严密，因为严格来说，优先受偿权应该有相应的法律明确规定，而不能参照适用。笔者认为，从抵销权的角度解释上述优先受偿权可能更为合适，首先是债务人对债权人负有债务，其次，让与担保物在债权人名下，债权人就让与物而言，取得了让与物的物权权利，但未支付相应的对价，因此对债务人又负有债务，由于让与担保需要对担保物的价值进行清算处分，在处置变现后，债权债务可以抵销，而抵销实质就是债权人的债权优先受偿，故已转移所有权的让与担保将使债权优先受偿。

最高法院前几个月刚发布的指导案例111号（建行广州荔湾支行诉蓝粤能源公司等信用证开证纠纷案），则干脆将提单的让与担保直接认定为提单的质押。最高法院认为：“建行广州荔湾支行履行了开证及付款义务并取得信用证项下的提单，但是由于当事人之间没有移转货物所有权的意思表示，故不能认为建行广州荔湾支行取得提单即取得提单项下货物的所有权。虽然《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物的所有权，并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物，但根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。然而，让与担保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，且《关于开立信用证的特别约定》约定蓝粤能源公司违约时，建行广州荔湾支行有权处分信用证项下单据及货物，因此根据合同整体解释以及信用证交易的特点，表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提单质押。”

二、不论是典型担保物权，还是非典型担保物权，相应的担保权利都应是物权权利，具有物权的支配性和排他性及绝对性，而后让与担保为不具有物权性特征的债权，不宜归类为非典型担保物权，也不宜归类为物权期待权。

非典型担保物权，显然其物权特征可以不同于物权法规定的如抵押权、质权、留置权等典型担保物权，但依汉语的组词规则，其亦应是物权，应具有物权的支配性、排他性和绝对性特征，权利人的权利应受到所有民事主体的尊重，而后让与担保，实际只是债权人与债务人之间的合同，虽然是以物的转移来威慑债务人履行债务，但仍然只是一个事关所有权未来转移的合同，与一般的买卖合同并无本质的区别，也不具有任何形式的对外公示，债权人的该权利无法保障其他不特定的第三人在善意的情况下也不会侵犯，因此，只是一个普通的在债权人与债务人之间可能有效的债权。

物的担保并不一定就是物权担保，正如信用担保并不一定就不是物权担保，后者如应收账款质押，用于担保的应收账款实际就是信用担保，是次债务人在自己对债务人的债务范围内对质权人的保证担保，但其法律定性为应收账款质权担保，具有物权的对抗效力。

后让与担保也不是一种物权的期待权，权利人对合同权利的期待通常都不是物权期待权，物权期待权一般是指予以了物权保护的特定债权，而且，如无意外，该债权是可以期待转化为物权的。物权期待权一般需要法律的专门规定，比如消费者房屋买卖的优先权、房屋所有权的预告登记，要么有司法解释规定，要么有法律规定，而后让与担保这一债权不具有该保护效力和相应的规定。同时，如果按照杨立新教授的观点，建立法律关于后担保的规定，并辅之以相应的物权担保方式公示，则其就是物权，而不是所谓的物权期待权，并且要有物权的公示，完成物权的设立程序，而不是仅有让与担保合同这一债权关系。实际上，笔者认为，对于不动产，所有权转移的预告登记能够很好地起到让与担保的作用，同时又可避免让与担保的高额过户交易成本。

总之，在目前阶段，后让与担保是一种物的担保，但并不是物权担保，而是一种债权担保。

三、让与担保和后让与担保在债权实现时，目前的司法规定是均应进行清算，除非债权人证明主张债权实现时抵债是公平的。笔者认为，为有效发挥让与担保与后让与担保的作用，原则上应全面承认让与担保合同的效力，除非债务人、担保人或其他利害关系人有证据证明以物抵债显失公平。

让与担保和后让与担保都是担保债权人的债权实现，所有权转移合同及其履行也体现了担保债权实现这一合同目的，因此，应根据合同规则判断合同及合同的履行效力。依此，合同约定，在债务人未履行债务时担保物转移或归属于债权人应为担保的流押条款而认定无效，该条款的认定无效只是合同的部分无效，合同的其他约定仍然是有效的，该条款无效后，对于担保物的价值及债务人应清偿的债务应予清算，债权人认可担保物清算后的价值的，应可抵债，不认可的，应通过变现处置。民间借贷司法解释第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条对后让与担保的规定，笔者认为不仅可以适用后让与担保，也可适用于让与担保，不仅可适用于民间借贷的担保，也可适用于对其他债权债务担保的让与担保。不过，基于尊重当事人的意思自治，以及公权应是对当事人的意思自治只在必要干预时才干预和有限干预的原则，对于让与担保和后让与担保，原则上应尊重当事人的安排，承认债务人不履行债务时以物抵债的合法性，然后才是债务人有证据证明以物抵债对其显失公平时有权主张对担保物进行清算以清偿债务，使让与担保与后让与担保的担保作用得以更有效地发挥，而不是法院不问让与担保双方当事人的意愿，直接就废弃当事人的以物抵债约定而只承认民间借贷为真实意思。

根据上述司法解释，后让与担保基本可理解为是物的普通担保，担保人在物的价值范围内对债权提供普通担保，债权人无权对担保之物优先受偿，如果后让与担保之物为债务人提供，实际情形也多是债务人提供，则该后让与担保措施提供与不提供没有任何实质区别，因为该物本就是债务人债务的责任财产，债权人对该财产也没有优先受偿权，而如果是第三人提供，后让与担保实际相当于第三人提供了物的担保的承诺（即合同），但未办理相应的担保物权设立手续而无物权保护。而让与担保，由于所有权的转移，该担保不仅是担保的承诺，而且实现了担保财产与担保人财产的隔离，并且为债权人所控制，担保财产可起到真正的财产担保作用，根据最高法院民二庭法官会议的理解，债权人享有担保物范围内的优先受偿权。

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