《房屋典当抵押借款合同》的性质和效力
发布时间2015年04月30日浏览量：来源:南宁市中级人民法院作者：南宁市中级人民法院 蒋贤争
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案例：1995年5月3日，正阳典当拍卖公司（以下简称正阳公司，该公司未办理《金融机构营业许可证》）与南方公司签订一份《房屋典当抵押借款合同》，约定正阳公司贷给南方公司850万元，借款期限为6个月，月利率为30‰；南方公司以6幢别墅作为借款抵押，南方公司必须将房屋所有权证提供给正阳公司，以便向房产管理部门办理他项权登记手续，南方公司还清抵押借款本息后，正阳公司应向房产管理部门办理他项权注销登记手续；如南方公司抵押借款到期，又不与正阳公司协商借款展期事宜，正阳公司就有权对抵押典当物没收并公开拍卖。同日，南方公司就上述别墅的处理出具一份《不可撤销全权委托销售书》称：南方公司如不按借款期限归还借款本息，就视为自愿放弃对该房产的所有权。合同签订后，正阳公司依约贷给南方公司850万元，南方公司也将6幢别墅的房产权证交给正阳公司，但双方均未到房产管理部门办理他项权证。借款到期后，南方公司未依约还款也未申请借款展期。正阳公司起诉南方公司请求其归还借款本息，并对6幢别墅享有优先受偿权。
对《房屋典当抵押借款合同》性质和效力的认定，有三种不同意见：第一种意见认为该合同确立的是典权关系，应为有效；第二种意见认为该合同确立的是以物抵债关系，应为有效；第三种意见认为该合同确立的是抵押借款合同关系，应为无效。
笔者认为第三种意见将《房屋典当抵押借款合同》的性质确定为房屋抵押借款关系是正确的，但认为该合同属无效，并不准确。具体分析如下：
第一，《房屋典当抵押借款合同》约定的是抵押权而不是典权。典当包括典和当，典与当的区别主要在于标的物不同，典物为不动产，当物为动产。典是指典权人支付典价给出典人，并在约定或规定的期限内占有出典人的不动产，并进行使用和收益，出典人取得典价，在典期届满时按典价回赎典物，或依约到期不赎即作为绝卖，典物归典权人所有。典权与抵押权的区别主要在于：1、法律性质不同。典权是用益物权，而抵押权是担保物权。2、标的物占有情况不同。两者虽均为不动产，但在约定或法定的债务履行期间典权人占有典物，而抵押权人不占有抵押物。3、主体不同。法律对典权人的主体资格有特别限制性规定，但对抵押权人的资格并没有特别限制性规定。典权与抵押权的区别可见典权、抵押权的法律特征。从本案当事人在《房屋典当抵押借款合同》中约定的内容看，南方公司提供自己所有的6幢别墅作为清偿借款的抵押物，在借款期限内，6幢别墅的所有权仍归南方公司，不转移占有、使用权，这一约定符合房屋抵押借款的法律特征。当事人没有约定出典、回赎、作绝等与典权有关的条款，不符合典权的法律特征，所以应认定该合同是名为典当实为抵押，即双方当事人实际确立的是房屋抵押借款合同关系。
第二种意见认为该合同约定的是以物抵债，显然是混淆了抵押与以物抵债的关系。以物抵债是指债务人到期不履行债务时，债权人与债务人约定以债务人的财产抵偿债务，也就是说，当事人在合同签订之时一般没有约定以物低债的内容，而是在债务人到期不履行债务时，当事人事后所作的约定。从本案事实看，当事人约定南方公司向正阳公司借款，并以6幢别墅作为抵押担保，显然不是一种以物抵债的约定。
第二，《房屋典当抵押借款合同》中的借款约定应为无效，而抵押条款不生效。
首先，正阳公司没有办理《金融机构营业许可证》，就从事信贷业务，与南方公司所签订的《房屋典当抵押借款合同》违反了《贷款通则》第六十一条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷金融业务。”的规定，且依照《中华人民共和国商业银行法》和《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》关于未经中国人民银行批准，任何单位和个人都不能作为贷款人与他人签订借款合同的规定，正阳公司与南方公司签订的《房屋典当抵押借款合同》，因违反国家有关金融法规的禁止性规定而无效。
其次，《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第（二）项规定了以城市房地产等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。南方公司在《房屋典当抵押借款合同》签订后将用于抵押的房屋产权证交给正阳公司，但双方均没有到房产管理部门办理抵押登记手续，依法应认定该房屋抵押条款尚未生效，南方公司对此并没有过错，不应承担缔约过失责任。而且，《担保法》第四十条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同的其他部分内容的效力。”在本案中，《房屋典当抵押借款合同》及南方公司出具的《不可撤销全权委托销售书》约定的条款，也因违反了上述禁止性规定，属无效约定。
再次，即使南方公司与正阳公司在《房屋典当抵押借款合同》约定的是典权关系，也因正阳公司未办理《金融机构营业许可证》及《特种行业许可证》，违反了法律、行政法规的禁止性规定而无效。因为我国对典当行业的设立实行审批制。中国人民银行是典当业的主管部门，负责典当机构设立、变更、终止的审批以及对典当机构的监督管理。经批准开业的典当行，应当持中国人民银行颁发的《金融机构营业许可证》，到公安部门申领《特种行业许可证》，再到工商行政管理部门登记，领取营业执照后，方可营业。典当行不得擅自终止营业，如果因故不能继续营业时，应当书面报告原审批机关，经批准后方可停业；同时应缴销其《金融机构营业许可证》和《特种行业许可证》，并到工商行政管理部门办理注销登记手续。
(作者：南宁市中级人民法院 蒋贤争)
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