抵押权 VS. 租赁权 | 先押后租情形下的冲突与平衡（上）
发布时间2018年07月17日浏览量：来源:中伦资讯作者：魏轶东 李宁 施峰 付双成
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引言
在新经济时代，越来越多的企业选择了轻资产运营。其中主要一项特征即这些企业不会投入巨资购买持有生产经营场所，而是选择了租赁场地作为经营场所。但租赁场地不比买卖场地更简单，甚至更复杂，因为与成为场地的所有权人拥有对世权相比，作为承租人，只能获得对经营场地一定期限内的占有和使用的权利，可能与拥有对经营场地的处分和收益的权利人之间产生冲突。
譬如，今年三月，长租公寓行业明星企业租赁门店遭遇业主强制断电，引发媒体和社会的广泛关注。从公开渠道获取的信息来看，该公寓运营方与物业的原业主于2016年签订《租赁合同》之前，租赁物业上已为原业主债务设立了抵押，由于原业主无力偿债，物业被查封、司法拍卖进而发生物权变动。新业主欲大幅提升租金，双方协商未果，新业主采取断电等措施。上述事件引发各方对先抵押后租赁（下称“先押后租”）情况下的权利冲突和利益平衡问题的关注：先押后租情况下承租人存在怎样的法律风险？抵押权人行使抵押权时承租人权益应如何保障？
《物权法》第190条对抵押权和租赁关系进行了提纲挈领的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。但在法律适用层面，最高人民法院多个司法解释之间存在不一致之处，裁判口径和执行规范也存在着分歧。先押后租情形下，租赁合同在抵押权实现后不约束买受人是当前立法和司法实践中的主流观点。然而伴随着社会经济活动的日益多样和复杂，简单的通过去除在后租赁已无法满足最初保障抵押权实现的立法目的，甚至可能出现抵押权人、抵押人、承租人、买受人各方利益全部受损的尴尬境况。抵押权和租赁权作为同样合法设立的权利，在发生权利冲突时应区分具体情形的予以利益平衡和法律保护。
本文将从现行法律框架下租赁权保护的现状入手，对法律规定的演变和裁判口径进行整理，后从利益衡量视角重新审查先押后租情况下的权利冲突和保护，并基于当前法律规定，试为立法者、裁判者和承租人提出处理建议。
现行法律框架下租赁权保护的现状
（一）司法解释的规则演变
1.《担保法司法解释》第66条第1款
2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（下称“《担保法司法解释》”）第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”换言之，抵押物的受让人可以基于自己的意思表示，选择终止或者维持租赁关系。该规定在先押后租情况下，绝对排除了《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”所确立的“买卖不破租赁”原则的适用，除非受让人愿意承受租赁合同中原出租人的权利和义务[1]。
2.《拍变卖规定》第31条第2款
2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）（下称“《拍变卖规定》”）第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”根据该司法解释，法院的强制拍卖不会导致拍卖财产上租赁权和其他用益物权等权利负担消灭，除非该等权利的继续存续会影响担保物权或其他优先受偿权的实现。至此，《担保法司法解释》与《拍变卖规定》已出现差异，最高人民法院《人民司法》研究组在2007年第2期“司法信箱”中认为[2]：“为保护抵押权的顺利实现，《担保法司法解释》对抵押财产抵押后的出租行为采取了对抵押权人和受让人绝对无效的态度。而《拍变卖规定》则在平衡抵押权人、债务人二者利益的基础上，在具体案件中视在后设定的租赁权是否对抵押权的实现构成障碍，来决定是否对对抵押权人和拍定人无效，按照后法优先于前法的法律适用原则，本案适用《拍变卖规定》”。
3.《房屋租赁司法解释》第20条
2009年9月1日施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）（下称“《房屋租赁司法解释》”）第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”即租赁期内如因实现抵押权导致租赁房屋所有权变动的，租赁合同对受让人不具约束力。该规定重申了《担保法司法解释》第66条第1款的立场。该司法解释的起草者、最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《<房屋租赁司法解释>的理解与适用》一书中明确，该条司法解释的规定为对《担保法司法解释》第66条第1款规定的直接沿袭[3]。
4.《执行异议复议规定》第31条第2款
2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）（下称“《执行异议复议规定》”）第31条第2款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”至此，《执行异议复议规定》再次重申了执行程序中“买卖不破租赁”的观点。最高人民法院执行局在《<执行异议复议规定>的理解与适用》[4]一书中明确：对执行程序如何保护不动产承租人的租赁权需考察三个方面的内容：第一，签订书面租赁合同并应实际占有使用；第二，租赁合同签订和占有使用必须在查封之前；第三，对于恶意串通、以不合理的低价承租不动产或者虚假支付租金的，人民法院经查实案外人存在此种行为的，应当驳回其异议。
就执行程序中抵押权与租赁权冲突的问题，《执行异议复议规定》中并未进行新的规定。而最高人民法院执行局法官刘贵祥、范向阳在《<执行异议和复议规定>的理解与适用》（《人民司法》（2015年第11期）一文中认为[5]：“《拍变卖规定》第31条第2款的规定事实上修改了担保法司法解释的规定，执行法院在处分不动产时，不动产之上的租赁权不分设定的时间先后一律由买受人承受，但如果租赁权设定于担保物权等优先权之后且对在先优先权的实现有影响的，人民法院可将其除去后再行拍卖。”换言之，最高人民法院执行局认为执行过程中买卖不破租赁仍是基本原则，对担保物权实现构成影响的，依照《拍变卖规定》第31条执行。
5.司法解释的优先适用关系
由于《拍变卖规定》只适用于民事执行程序中的拍卖和变卖，根据“同一位阶的法，特别法优于一般法”的规则，我们倾向认为，在民事执行程序中通过拍卖、变卖方式实现抵押权的，优先适用《拍变卖规定》[6]。由于《执行异议复议规定》只适用于民事执行程序中相关权利人提起的执行异议和执行复议的审查且颁布实施时间最近，根据“同一位阶的法，特别法优先于一般法、新法优于旧法”的规则，我们倾向认为，相关权利人在民事执行程序中对执行标的提出执行异议的，应优先适用《执行异议复议规定》。
（二）物权法第190条第2款与司法解释的比较分析
2000年的《担保法司法解释》第66条第1款明确了抵押先于租赁关系设立的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有效力，承租人无权要求受让人继续履行租赁合同。2007年的《物权法》第190条第2款与之相比，在权利行使主体的范围上进行了限制，从条文文意上仅对抵押人与承租人之间的关系进行了规定，即该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。而2009年的《房屋租赁司法解释》第20条在权利行使主体的范围上再次进行了变化，对《担保法司法解释》第66条第1款的规定进行了沿袭。
1.主流观点：实现抵押权时在后设立的租赁对买受人不具有约束力
从条文文意上看，当前学界主流观点认为《物权法》第190条第2款与《担保法司法解释》、《房屋租赁司法解释》的意思是一致的，“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”包含两层意思：（1）抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的在后租赁关系应当失去效力。既然房屋已经办理了抵押权登记，则承租人可以查询到拟租赁财产上是否存在抵押等权利负担，如果承租人明知租赁财产上有抵押权，还与出租人成立租赁关系，就意味着其自愿承担了因实现抵押权而带来的风险。抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设定的租赁关系应当失去效力[7]。（2）抵押权实现后，在后设定的租赁对买受人不具有约束力。买受人无需遵守原租赁合同项下的权利义务规定。
从前述规定的历史沿袭上看，因《担保法》并无先押后租的相关规定，《担保法司法解释》第66条第1款即是抵押在先租赁在后情况下“买卖绝对破除租赁”的最初来源。最高人民法院法官孔祥俊在其编著的《担保法及其司法解释的理解与适用》一书中对该条规则解释为：“抵押物上存在租赁关系毕竟是抵押物的一种负担，如果允许租赁关系可以对抗抵押权及其实现，必然影响抵押权实现时的抵押物价值。因此，在抵押权设定之后产生的租赁关系，抵押权优于租赁权，在抵押权实现时租赁权不受保护。”[8]换言之，《担保法司法解释》第66条第1款规则的立法基础在于，最高人民法院认为所有租赁关系都将影响抵押权实现时抵押物价值，因此做出抵押权实现后租赁合同对受让人均绝对无效的规定。
但需要注意的是，租赁关系对抵押物价值产生影响并不等同于影响抵押权的实现，也并非必然与已登记的抵押权形成对抗，其条款文意与立法目的并不一致。而《房屋租赁司法解释》在《拍变卖规定》第31条已对《担保法司法解释》第66条第1款进行“修改”的基础上，单一沿袭《担保法司法解释》第66条第1款之规定[9]，在法律逻辑上同样存在瑕疵。
司法实践中也有法院注意到了《担保法司法解释》第66条第1款条款文意和立法目的之间存在偏差的问题，广州市中级人民法院（下称“广州市中院”）曾在（2006）穗中法民五终字第1493号《广州市二商老干部活动中心与苏炬辉房屋财产权属纠纷上诉案》判决中说理认为：《担保法司法解释》第66条第1款之目的在于保护抵押权人抵押权的实现，受让人不在保护范围之列，从而作出维系租赁的稳定性的判决[10]。然而该判决在事实上背离了《担保法司法解释》第66条第1款明确的条款文意，恐难以普遍适用。
2.其他观点：实现抵押权过程中未去除租赁，抵押权已实现的，租赁仍然有效
也有观点认为：《物权法》第190条第2款并不意味着抵押在前租赁在后，就必须突破“买卖不破租赁”的规则。“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指因存在租赁关系致使实现抵押权时无人应买，或出价降低导致不足以清偿抵押债权时，抵押权人有权要求在不负担租赁的情况下进行拍卖。换言之，当抵押物负担租赁时的变价额足以清偿担保债权的，仍应适用《合同法》第229条，租赁关系应继续存续并由受让人承受。否则，对于抵押权的保护就超越了合理范围，在对抵押权人无损害的情况下，法律直接干涉抵押物上的租赁权，在抵押权实现、消灭[11]后，事实上赋予买受人对抗承租人的“抵押权”，这不利于平衡抵押人、承租人、买受人各方利益。基于此，《拍变卖规定》第31条是在平衡抵押权人、债务人二者利益的基础上，在具体案件中视在后设定的租赁权是否对抵押权的实现构成障碍，来决定是否对抵押权人和拍定人无效[12]。
（三）抵押权实现后承租人租赁权保护的司法实践
拍卖过程中法院未依据《拍变卖规定》第31条去除在抵押权之后设立的租赁权的，买受人在拍得抵押物之后是否有权要求承租人腾房，司法实践中裁判观点不一。
1.主流观点：买受人无需承受原租赁合同
经登陆中国裁判文书网查询已公示同类案件裁判文书，我们发现，“拍卖过程中未去除租赁的、租赁合同对买受人不具约束力，买受人有权要求承租人腾房”仍是当前司法实践中的主流观点。
究其根本，《担保法司法解释》和《房屋租赁司法解释》语意清晰的表达了“抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力；承租人要求继续履行租赁合同，法院不予支持”的规定。如北京市第一中级人民法院在“（2016）京01执异247号”《北京齐妈妈餐饮有限公司等与中国农业银行股份有限公司北京房山支行、北京燕山燕联物资装备有限公司案外人执行异议》一案中[13]说理认为：“《担保法司法解释》第66条规定，将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。……以已登记的抵押财产出租的不适用‘买卖不破租赁’的规则，抵押权优于租赁权，抵押权实现后，租赁合同对买受人不具有约束力。”
对于带租拍卖的事实，法官裁判中通常会说理认为：拍卖公告中对包括租赁期在内的租赁情况的描述，是为对拍卖标的物客观情况和瑕疵情况的说明和描述，不能据此认定法院执行部门认可承租人享有案涉房地产的租赁使用权，亦不能据此认定拍卖竞买人同意接受案涉租赁协议的约束。[14]实践中，不少法院出于执行难度考虑，仅会在拍卖时对拍卖标的物租赁情况进行客观描述，即使租赁权的存在影响了抵押权的实现，也不会在拍卖前主动除去租赁。但法院委托中介机构对拍卖标的物进行评估时，通常会要求评估机构对拍卖标的物不负担租赁时的价值进行评估。评估报告未将租赁情况纳入价格评估的考虑因素，也是法院通常说理认为买受人无需遵守原有租赁合同的重要原因。
在文章开头提及的某公寓的案件中，纠纷所涉物业的评估报告明确载明了评估价格未考虑租赁因素，拍卖公告中也未对该公寓的租赁情况进行披露，甚至法院在拍卖公告中明确写明了“现占有使用者已承诺配合腾退”。该种情况下，基于先押后租的权利顺位，拍卖成交后买受人要求承租人腾退的，法院通常会予以支持。
2.其他观点：买受人需继续承受原租赁合同
也有观点认为，抵押权实现时担保物权已依法消灭。拍卖过程中法院没有去除租赁的，租赁对抵押权的实现未造成影响，抵押物的买受人不能基于原担保物权对抗承租人。拍卖过程中已对房屋存在租赁状况进行公告的，应对买受人具有约束力，买受人无权要求承租人腾房。
吉林省高级人民法院在“（2016）吉民申814号”《刘志彪与叶万兴房屋租赁合同纠纷》一案中说理认为：物权法第190条约束的是房屋租赁人与抵押权之间的关系，买受人不能通过竞买方式取得抵押权。拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告，买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下，仍以最高价拍得案涉房屋，应当视为其对于涉案房屋已存在的租赁关系的认可[15]。我们认为，根据《物权法》第177条第2款之规定，担保物权实现时担保物权消灭。在抵押权人通过拍卖行使抵押权后，该抵押权已经实现，涉案房屋上的抵押权应当归于消灭。吉林省高院据此认为买受人不能通过竞买方式取得抵押权的裁判观点存在合理性。但由于该判决观点与《担保法司法解释》和《房屋租赁司法解释》条款文意存在直接冲突，暂未能在当前司法实践中发现据此进行判决的其他案例。
广州市中院虽在（2006）穗中法民五终字第1493号《广州市二商老干部活动中心与苏炬辉房屋财产权属纠纷》一案后再无突破性判决，但其之后同类案件的判决也不援引《担保法司法解释》第66条和《房屋租赁司法解释》第20条的规定，侧面从拍卖规则和《拍变卖规定》第31条入手达到平衡各方利益、维护交易稳定性的目的。在“（2013）穗中法审监民再字第265号”《李东与广州市东胜物业管理有限公司租赁合同纠纷》一案中，广州市中院说理认为：买受人在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此，买受人在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。买受人主张租赁合同无效并要求搬迁的主张不予支持[16]。在“（2014）穗中法审监民再字第152号”《赵展锋与广州羊城水泥有限公司、广州市新鸿益混凝土有限公司返还原物纠纷》再审一案中，法院说理认为：执行法院通过公告等方式已明确该次拍卖为按现状拍卖；在执行法院未将案涉租赁关系予以解除，案涉租赁合同效力亦未经依法确认无效的情况下，仅以实现充分物权为由向法院诉请交付的主张不予支持[17]。
在本文中，我们从现行法律框架下租赁权保护的现状入手，对法律规定的演变和裁判口径进行了整理。在下一篇文章中，我们将从利益衡量视角重新审查先押后租情况下的权利冲突和保护，并基于当前法律规定，试为立法者、裁判者和承租人提出处理建议。
注：
[1]根据李国光、悉晓明、金剑峰、曹士兵《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》（第254-255页），司法解释起草者对该条解释为：“一是根据物权优于债权的原则和承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利，租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭。二是即便不动产租赁具有物权性质，也是后成立的用益物权，不得对抗因抵押权实现而取得抵押物的买受人……抵押权设立在先，租赁权成立在后的情况下，抵押物设立租赁权时，承租人知道或者应当知道租赁物上存在抵押权的事实，并自愿接受和承担了应抵押权实现而使租赁权终止的风险，承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。“买卖不破租赁”的原则不能适用于抵押人在抵押后将抵押物出租后抵押权实现时的情况”。
[2]参见最高人民法院《人民司法》2007年第2期“司法信箱”第111页。
[3]参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院关于审理承租房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第270页。
[4]参见江必新、刘贵详主编，最高人民法院执行局编著《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，人民法院出版社2015年7月版，第447页-448页。
[5]最高人民法院《人民司法》2015年第11期，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用，作者刘贵祥、范向阳。
[6]参见程啸《担保物权研究》，中国人民大学出版社，2017年版，第382页。
[7]参见王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2016年版，第1238页。
[8]参见孔祥俊《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第247-248页。
[9]参见注3。
[10]广州市中级人民法院（2006）穗中法民五终字第1493号《广州市二商老干部活动中心与苏炬辉房屋财产权属纠纷上诉案》：本院认为，担保物权重在支配拍卖财产的交换价值，因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款是为了保护抵押权人的利益而设定的，也就是说，拍卖时租赁权是否继续存在于该拍卖财产上，只会影响拍卖的成交价格，进而影响到抵押权的实现，显然与拍卖的竞买人无关。故苏炬辉援引上述司法解释认为广州市二商老干部活动中心与原产权人民生建设公司的租赁合同实际成立于讼争房屋设定抵押后，且未经抵押权人同意，对其没有约束力，理据不足。
[11]《中华人民共和国物权法》第177条：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
[12]参见注3。
[13]北京市第一中级人民法院（2016）京01执异247号《北京齐妈妈餐饮有限公司等与中国农业银行股份有限公司北京房山支行、北京燕山燕联物资装备有限公司案外人异议执行裁定书》。
[14]江苏省高级人民法院（2016）苏民申5547号《庄武欣、南京惠丰塑业有限公司与江苏舜天鸿泰科技实业有限责任公司物权保护纠纷申诉、申请民事裁定书》。
[15]吉林省高级人民法院（2016）吉民申814号《刘志彪与叶万兴房屋租赁合同纠纷再审审查民事裁定书》。
[16]广州市中级人民法院（2013）穗中法审监民再字第265号《李东与广州市东胜物业管理有限公司租赁合同纠纷再审民事判决书》。
[17]广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民再字第152号《赵展锋与广州羊城水泥有限公司、广州市新鸿益混凝土有限公司返还原物纠纷再审民事判决书》。同类判决还有广州市中级人民法院“（2014）穗中法民五终字第2674号”《陈汝辉与广州市番禺区新乐电子娱乐有限公司物权保护纠纷》一案。
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