抵押权 VS. 租赁权 | 先押后租情形下的冲突与平衡（下）
发布时间2018年07月17日浏览量：来源:中伦资讯作者：魏轶东 李宁 施峰 付双成
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引言
在上一篇文章中，我们从现行法律框架下租赁权保护的现状入手，对法律规定的演变和裁判口径进行了整理。在本文中，我们将从利益衡量视角重新审查先押后租情况下的权利冲突和保护，并基于当前法律规定，试为立法者、裁判者和承租人提出处理建议。
一、从利益衡量[1]角度看先押后租情况下的取与舍
抵押权规范的根本目的在于平衡抵押关系双方正当利益的基础上，最大限度的保障抵押权的实现。租赁关系介入后，出现先押后租情况的，如何解决由此产生的担保和租赁之间的矛盾，为它们找到最佳的利益平衡点，这应是法律规制的出发点[2]。整体考察前文先押后租情况下的法律规定和司法实践，我们发现，当前裁判口径的差异性，究其原因在于：（1）我国社会经济和房地产市场在近20年间的迅速发展，原法律规则制定时的价值判断基础与当前经济社会经济活动之间已无法匹配；（2）受不同裁判思维影响，法官裁判时适用利益衡量标准的差异性导致同类案件裁判结果差异较大。
（一）经济社会发展引起的利益衡量基础变化
1.租赁权已不再是小众权利，需要受到足够的重视和合理保护
受立法时立法者观察能力、表达手段的限制，即使再好的法律也无法一直适应社会发展的需求。自《担保法司法解释》出台至今，随着我国城镇化的发展、房地产市场的兴起，特别是在当前“购租并举”等国家政策的大力支持下，房屋租赁已成为当前最为活跃的经济活动之一。2017年链家研究院在其发布的《租赁崛起》报告中指出，目前中国的房屋租赁市场规模是1.1万亿，预计到2025年将增长到2.9万亿，到2030年将会超过4.6万亿。另一方面，从中国裁判文书网公开的裁判文书来看，“房屋租赁合同纠纷”的案件量在近年来迅速增加，2017年公开已审结的房屋租赁纠纷案件裁判文书量约为2013年已审结房屋租赁纠纷案件[3]的8倍。
租赁权发展至今，已从原先的小众权益发展为社会大众普遍享有和关注的权利类型，租赁权已无法在利益衡量中被轻易忽视。同样合法设立的租赁权，如果不区分具体情形、不考察是否会对抵押权实现造成影响，一律认定在后租赁无效、对其效力作否定性评价，不仅会损害承租人利益，社会大众对法律规定和个案判决的合理性也会产生质疑。过多的强调对抵押权人的单方保护而忽略承租人的合理利益，对租赁市场的稳定性和社会经济的发展也将会产生负面影响。
2.一律去除租赁并不必然有利于抵押人实现抵押权
最高人民法院时任法官孔祥俊在其编著的《担保法及其司法解释的理解与适用》一书中对2000年《担保法司法解释》第66条第1款规则的立法基础解释为，由于所有租赁关系都将影响抵押权实现时抵押物价格，因而作出抵押权实现后租赁合同对受让人均绝对无效的规定。然而在当前经济活动日益多样和复杂的背景下，前述立法基础中价值判断的合理性已经受到挑战，一律去除在后租赁并不必然有利于抵押人实现抵押权，具体情形下更会对抵押权实现构成妨害，甚至造成抵押权人、抵押人、承租人、买受人各方权利全部受损的尴尬结果。具体而言：
(1)带租拍卖即使造成拍卖价格的降低并不必然影响抵押权实现
租赁关系造成抵押物拍卖价格降低的，并不等同于租赁关系影响了抵押权的实现，并不必然会与已登记的抵押权形成对抗。例如在抵押物价值远高于抵押债权的情况下，即使带租拍卖造成抵押物的价格降低，但仍能足额实现抵押债权。换言之，即使负担租赁合同造成了拍卖价格的降低，也并非一定需要一律破除租赁权才能保证抵押权的实现。
(2)一律破除所有租赁也可能对抵押债权的实现构成妨害
在以自用为目的的拍卖或抵押物租赁价格显著低于市场正常水平的情况下，在排除其他价格影响因素的情况下，通常认为租赁负担会造成抵押物价格降低，从而可能对抵押债权的实现造成影响。
然而，拍卖目的的不同，租赁因素对于拍卖价格的影响可以是多样的。例如在以不动产投资为目的的竞买，拍卖标的物上稳定的租赁合同不仅省去了买受人后续招租的麻烦，也会在所有权转让后给买受人迅速带来持续、稳定的租金收益，租赁负担反而会成为影响买受人提高拍卖价格的影响因素。再以拍卖综合商场、写字楼、住宅功能的城市商业综合体为例，优质的商业品牌租赁能够迅速定位商场层次、积聚商场人气，一个优质的世界500强企业租赁也能够直接提升写字楼的整体招租定位和议租能力，成熟的商业环境和优质的写字楼租户，也会进一步提升该商业综合体的整体市场价格。在该种情况下，抵押权实现过程中一律破除租赁合同效力，不仅损害了承租人的租赁权，也影响抵押物的价格、影响抵押权人抵押债权的实现，进而出现法律规定造成抵押权人、抵押人、承租人、买受人各方权益全部受损的法律后果。
（二）当前法律规定缺乏利益平衡机制，租赁权难以得到合理保护
1.《担保法司法解释》、《房屋租赁司法解释》规定过于绝对，缺乏利益平衡机制
当前法律规定中《担保法司法解释》、《房屋租赁司法解释》从“租赁合同对买受人不受约束”和“承租人无权要求买受人继续履行租赁合同”两个角度明确了先押后租情况下，抵押权实现后一律破除在后租赁的态度。虽然《拍变卖规定》中提出了“拍卖标的物上的租赁不因拍卖而无效，对抵押权造成影响的由法院在拍卖前去除”，但因执行程序中规定适用的局限性，实践中在后设定的租赁权仍然难以得到有效保护。现有法律规定的条款文意对先押后租情况下的抵押权保护过于明确和绝对，立法中的利益平衡视角缺失，使得个案裁判中很少能有对抵押权的实现和租赁权的保护进行利益平衡。
2.《拍变卖规定》虽在执行程序确定了利益衡量的原则，但判断标准无具体规定，操作口径差异性较大，立法目的难以实现
《拍变卖规定》第31款第2款虽规定：“……（租赁）对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”但截至目前，法律法规均无对“如何判断租赁对实现担保物权的影响”、“如何进行去除”的具体规定，以至于实践中法官常根据自身的理解进行处理，操作口径较为多样。
当前司法实践中，法院在执行过程中判断租赁对实现担保物权的影响的，通常会通过拍卖标的物的评估价来进行判断。根据《人民法院办理执行案件规范》（下称“《执行案件规范》”）第390、404条，对于拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。拍卖应当确定保留价，经过评估的拍卖财产，评估价即为第一次拍卖保留价。以评估价作为判断依据的，需区分以下情况：（1）带租拍卖的保留价能够满足主债权的受偿时，则表明租赁对实现抵押权无影响；（2）带租拍卖的保留价不能满足主债权的受偿、去租拍卖能够满足时，则表明租赁对实现抵押权有影响；（3）无论是否带租拍卖，保留价均无法满足主债权的受偿，但因负担租赁对拍卖物价格存在影响，则仍应认为对实现抵押权存在影响。人民法院认为租赁对抵押权的实现构成影响的在执行程序中直接裁定去除租赁权[4]。
需要特别注意的是，当前司法实践中，不少法院出于执行难度考虑，仅会在拍卖时对拍卖标的物的租赁情况进行客观描述，即使租赁权的存在影响了抵押权的实现，也很少会在拍卖前主动除去租赁。但法院委托中介机构对拍卖标的进行评估时，常会要求评估机构对拍卖标的物不负担租赁时的价值进行评估。根据当前的裁判口径，带租拍卖成交后，买受人要求承租人进行腾房的，法院又常会以评估价是在无租赁情况下进行评估的为由认定竞买价格是未考虑租赁因素的，进而对买受人对承租人的腾房要求予以支持。前述处理方式事实上达到了去除抵押物上所有租赁的后果，但未依据《拍变卖规定》第31条对租赁对实现抵押权的影响进行判断，也未通过裁定的方式作出去除租赁的决定。该种处理方式违背了《拍变卖规定》第31条之立法本意和条款文意，承租人的合法权益在执行过程中将无法得到合理保护。
（三）司法裁判中普遍缺乏利益衡量视角，忽视了个案裁判中的实质判断
法官裁判活动除严格适用“逻辑三段论”（大前提<法律规则>、小前提<事实认定>、推论<本案判决>）之外，不可避免的会受到当时社会环境、经济环境、价值观念等因素的影响，因而司法裁判是一项基于利益考量、价值判断和法律解释的综合判断和评价。进一步从利益衡量视角考察先押后租情形下具体个案的裁判口径，我们发现[5]：
1.目前主流的裁判观点在裁判过程中排除了对权利冲突的实质判断（概念法学派裁判视角）
在概念法学派思维样式下，法官将法规的拘束力做决定性理解，不考虑法规以外的其他因素。这是成文法国家法律裁判中较为普遍的情形[6]。
当前先押后租情况下，当前主流的裁判口径仍是机械适用《担保法司法解释》、《房屋租赁司法解释》中较为明确的条款文意，排除对“租赁权是否对抵押权实现造成影响”的判断，不考虑规则适用以外的利益衡量。司法实践中，如前文所述北京市第一中级人民法院在“（2016）京01执异247号”《北京齐妈妈餐饮有限公司等与中国农业银行股份有限公司北京房山支行、北京燕山燕联物资装备有限公司案外人执行异议》一案中，法官裁判时直接将《担保法司法解释》第66条设为大前提，将“先押后租”的事实作为小前提，从而得出“以已登记的抵押财产出租的不适用‘买卖不破租赁’的规则，抵押权优于租赁权，抵押权实现后，租赁合同对买受人不具有约束力”的判决。
山东省高级人民法院在《威海金泓集团有限公司与邹积儒、毕国富排除妨害纠纷、财产损害赔偿纠纷》再审案件中，买受人在拍卖后要求承租人腾房，在执行程序法院未去除租赁的情况下，法院同样直接适用《担保法司法解释》第66条来认定租赁合同对买受人无效。对于承租人提出的其与《拍变卖规定》第31条相冲突的问题，法官仅以“本案并不涉及抵押权人在抵押权实现过程中的拍卖程序”为由不予审查，判决在认可《担保法司法解释》第66条与《拍变卖规定》第31条存在抵触的同时，并未对承租人基于《拍变卖规定》第31条的权利主张进行正面回应，也未能就其判决结果在法律范围内形成自洽。
2.利益衡量在同类判决中逐渐被予以运用
(1)单一利益衡量下的判决说理恐难以普遍适用（自由法学派裁判视角）
与概念法学派思维样式相对的，也有个案裁判中，法官受“自由法学派”思维样式的影响：否定法规拘束力的绝对性，在裁判过程中首先基于利益衡量来进行实质判断，而不是首先通过法规来寻找结论，然后再赋予其给予法规的理论构成，具体裁决不回避结论来自于实质判断的事实[7]。
在广州市中院（2006）穗中法民五终字第1493号判决中，法官基于实质判断说理认为：“担保物权重在支配拍卖财产的交换价值，因此，最高人民法院《担保法司法解释》第66条第1款是为了保护抵押权人的利益而设定的，也就是说，拍卖时租赁权是否继续存在于该拍卖财产上，只会影响拍卖的成交价格，进而影响到抵押权的实现，显然与拍卖的竞买人无关。故苏**援引上述司法解释认为……租赁合同实际成立于讼争房屋设定抵押后，且未经抵押权人同意，对其没有约束力，理据不足。”该判决事实上背离了《担保法司法解释》明确的条款文意，在我国成文法的体系下难以普遍适用。
(2)以利益衡量为基础在现有法律框架内进行法律的选择性适用（有意识的中间派）或尝试在概念法学的法律逻辑上形成自洽（无意识的中间派）
前一派明知自己是运用了自由法学的方法，却忌惮于法律的权威、众说的压力或判决被上级驳回而将其伪装成概念法学的方法；后一派是原以为自己按照概念法学的方法进行判断，但实际上却运用了自由法学方法[8]。
我们发现，广州市中院虽然在（2006）穗中法民五终字第1493号判决后虽再无突破性判决，但其判决在处理抵押权与租赁权冲突过程中注重实质判断，在不同权利主体之间进行权利平衡和利益衡量的裁判思维已形成了一致性。在前文提及的“（2013）穗中法审监民再字第265号”、“（2014）穗中法审监民再字第152号”等一系列同类判决中，法官均不再援引《担保法司法解释》第66条和《房屋租赁司法解释》第20条的规定，侧面从拍卖规则入手并选择适用《拍变卖规定》第31条入手达到平衡各方利益、维护交易稳定性的目的。“有意识的中间派”基于实质判断在不同的权利冲突之间进行了利益的平衡，并在现有法律框架内对法律依据进行选择性适用。该类判决在裁判说理外观上对成文法进行了严格适用，在法律适用和法律逻辑上能够形成自洽，极大的降低了判决被上级法院驳回风险，裁判思路和说理通常能够被广泛引用。
吉林省高级人民法院在（2016）吉民申814号《刘志彪与叶万兴房屋租赁合同纠纷》一案中，法官从现有法律法规中效力级别最高的《物权法》第190条款文意入手，说理认为该款约束的是房屋租赁人与抵押权之间的关系，买受人不能通过竞买方式取得抵押权。并以“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告”作为买受人认可房屋租赁关系这一结论的佐证，认为其以实际行动表明愿意接受拍卖公告上租赁关系的约束。该判决虽从物权法入手严格适用条款文意进行论证，并就其严格适用现有法规试图在法律逻辑间形成自洽。[9]但不可回避的是，法院直接忽略《担保法司法解释》和《房屋租赁司法解释》较为明确的条款文意，在对《物权法》第190条第2款做适用主体的限制解释时，事实上已基于利益衡量对保护拍卖后租赁权作出了价值判断。
二、先押后租情况下的权利保护建议
（一）立法者：明确平衡抵押权和租赁权的法律立场和利益平衡的规则
首先，究其根本，《物权法》第190条的法理基础在于在先顺位权利优先。具体来说，设立在后权利不得对在先设立之权利实现造成妨害。立法层面需要首先明确利益平衡的法律立场，破除当前两者发生权利冲突时必然消灭在后权利的做法，而是在后权利妨碍在先顺位权利实现时，排除在后权利即可。
其次，在立法中明确“不得对抗已登记抵押权”和“租赁是否对行使抵押权造成影响”的判断标准和程序，增强法律的可适用性，避免实践中完全依靠执行法官的自行判断、随意性较大的问题。
域外法同类问题的立法经验对于我们具有极大的借鉴意义。瑞士、台湾地区、日本民法典在处理抵押权和在后租赁冲突时，均未绝对的直接全部否定租赁之效力，而是与《拍变卖规定》第31条第2款规定相类似，将“租赁是否对行使抵押权造成影响”作为判断是否在实现抵押权过程中去除租赁的标准。租赁权作为在后设定的权利并非在实现抵押权的过程中不予保护，而是在租赁对抵押权实现构成妨害时予以去除。
在判断“租赁是否对行使抵押权造成影响”的判断标准方面可设定灵活多样判断方法：瑞士民法典中将租赁对实现抵押权构成影响设定了双重标准[10]：（1）拍卖价金无法实现抵押债权；（2）带租拍卖拍定价格低于去租拍卖的拍定价格。台湾地区民法典将无人应买或出价不足清偿抵押债权均认定为构成影响[11]。换言之，带租拍卖情况下无人应买或拍卖保留价低于抵押债权时，即可认定租赁对抵押权实现构成影响，在拍卖时需去除租赁再进行拍卖。
加强对租赁权的保护是各国立法在平衡各方权利过程中的一个重要趋势。日本民法典在2003年的修订中增加了承租人在抵押物成交后，在承租人向受让人交纳租金的前提下有6个月缓交期的规定[12]。该规定一则保障了抵押权人无障碍的行使抵押权，二则给予了承租人明确的过渡期限，在受让人受让抵押物后且无意承继原租赁合同或签订新的租赁合同的情况下，能够有一定的期限进行平稳过渡。承租人既能够有足够时间去寻找合适的租赁物，受让人的正当权益也能够得以保护。该项规定无疑在保障在先担保物权实现的情况下，较好的维护了租赁市场的稳定性。
（二）裁判者：重视个案中的利益衡量与平衡
习近平主席在十八届四中全会政府工作报告中指出：应运用法治思维处理好法理情的关系，追求司法、执法过程中法律效果与社会效果的统一。成文法下，法官裁判时常常不自觉的会受到概念法学的影响，除法律规定外排除案件其他所有价值判断因素的影响，裁判活动变成了法条的简单适用，从而不可避免的出现合法但不合情理的判决。就处理先押后租情况下的权利冲突，主要需注意以下两个方面的内容：
1.正视司法裁判中利益衡量的运用
裁判者需要清楚的意识到司法裁判并非简单的法条适用。一方面，即使再完美的法律也无法一直在社会发展的各个阶段永远适用；另一方面，出于成文法的安定性，法律的修改非常不易的。司法裁判中，法官不应刻意回避对于抵押权人、承租人、买受人各方的利益平衡。司法裁判并不只是对于法规的机械适用，法官需要改变概念法学僵化的裁判模式，正视法官在司法裁判中的主观能动性，在具体个案中通过利益衡量与平衡作出利益的妥善配置。
首先，法官需把握先押后租法律规制的立法基础和本意。先押后租情况下的立法基础在于在先设定的权利优先，在后设定的租赁权不得对在先设定的抵押权的行使构成妨碍。立法目的在于保护抵押权人的合法权益，使抵押权人实现抵押权时能够不受妨害。换言之，从立法基础和立法目的出发，并不要求在抵押权人实现抵押权时必然破除在后租赁。承租人的租赁权也为合法设立之权利，并非完全不受保护。
再者，法官需要意识到在当前复杂的经济活动下，租赁负担对于抵押物价值的影响和对于抵押权人实现抵押权的影响是多样的。优质的租赁负担能够给买受人带来稳定的租金收益，也能成为提高抵押物拍卖价格的利好因素。机械的适用法律一律破除所有的租赁负担，买受人无法承继原有的租赁负担反而可能减损抵押物的拍卖价格，从而对抵押债权的实现不利。因社会经济发展的变化，在法律规定与立法目的之间已出现不匹配的情况下，为避免合法但不合理的判决出现，司法裁判中进行利益衡量和实质判断必要且必须。
2.注意把握利益衡量的界限
另一方面，个案裁判中利益的衡量应当有所界限。法律规则其实是对大量的习惯、对合乎情理的事或普通人的规范的认可。如果因为利益衡量而破坏了成文法的行为指引性，给人们的生活带来困惑和不安，那么这就与利益衡量本意相违背[13]。裁判者在基于实质判断进行利益平衡后，应当在现有法律框架内寻找依据，裁判结果需在法律事实和法律逻辑上形成自洽。具体为：
(1)在妥当的法律制度、同一法律关系中进行利益衡量
权利的制度属性决定了它负载着法律制度特定的立法目的和宗旨，因而需要将具体冲突中所涉及的利益做体系化的思考，将各方的利益放入具体的法律制度中进行衡量[14]。具体而言，先押后租情况下法律制度的立法目的和宗旨在于保护在先设定的抵押权，使得抵押权在实现时能够不受妨碍。基于该目的，为避免因拍卖标的上存在租赁无人竞买或降低拍卖价格无法偿还抵押债权的情况，现有法律制度做了“抵押权实现后，租赁合同对买受人不受约束”的规定。基于先押后租相关法律制度的整体考察，不难发现法律的立法目的在于规制的抵押权人、承租人之间的权利冲突，保护抵押权人抵押权的实现，买受人并非该制度下利益衡量必要的权利主体。而司法裁判中对于租赁权的保护应以不损害抵押权的实现为限。
在将法律制度进行整体考察后，我们可以通过构成法律制度的法律关系入手，把握各方的权利义务关系。在先押后租的情况下，抵押人在房屋上先基于抵押关系设定抵押权，后依据租赁关系设定租赁权，因抵押物和租赁物为同一房屋，因而抵押关系和租赁关系产生了联结点。前述抵押权和租赁权的设定均不违反法律法规效力性规定，均为合法有效之权利。进而，裁判者在司法裁判中不难得出以“租赁权是否对抵押权实现造成不利影响”作为两者权利平衡标准的结论。
(2)需选择妥当的法律规范作为衡量的依据
裁判者在作出实质判断后，必须在现有法律框架内寻找妥当的法律依据作为最终裁决的法律依据，使得最终判决能够实现情、理、法的交织。这将直接影响法律的严肃性，以及当事人对于判决的接受能力。当前先押后租案件的司法实践中，碍于《担保法司法解释》第66条和《房屋租赁司法解释》第31条明确的条款文意，法官在进行利益衡量后常侧面从拍卖规则入手，选择适用《拍变卖规定》第31条及拍卖公告载明的拍卖规则进行说理，达到平衡各方利益、维护交易稳定性的目的。藉此，利益衡量作为法官裁判时的思考方法，能够在现有法律的框架内发挥其应有的作用，不会越过法律的边界，从而避免了法官对于利益衡量的滥用[15]。
（三）承租人：充分关注和应对承租时和拍卖过程中的法律风险
1.重视租赁前的法律尽职调查等事前风险控制措施
承租前全面了解租赁物的权利状况，提前做好风险控制措施在长租公寓行业至关重要。在以建设长租公寓为交易目的的法律尽职调查中，除关注交易对手的基本面[16]信息外，还需特别关注租赁物的基本情况、出租人对租赁物的权利情况以及租赁物对实现交易目的的影响。租赁物的开发建设手续是否合规，租赁物是否存在在先抵押、查封等重大权利瑕疵，涉及改变租赁物原有规划用途对实现交易目的将产生怎样的影响，这些都属于法律尽职调查中需予以重点关注和进行事前风险控制的范围。以法律尽职调查中发现租赁物存在在先抵押为例，承租人可进行如下方面的风险控制：
首先，承租人需重点关注抵押债权的债权人、债权数额、抵押期限等基本信息，充分了解当前法律框架和裁判口径下承租人的法律风险，并结合抵押人的财务状况和具体商业条件，对当前商业风险、是否承租目标租赁物进行综合判断。
其次，在承租人具有较大谈判力的交易中，承租人可要求出租人从抵押权人处取得同意出租、遵守与承租人租赁合同并承诺在行使抵押权过程中不对租赁造成任何形式干扰的同意函[17]。前述承诺的法律基础在于在先权利人对于在先权利的明示放弃，事实上达致与承租人租赁时租赁物上不存在在先租赁相同的法律效果。实践中，出租人从抵押权人处取得前述同意函具有一定的难度。
再者，承租人需要求出租人出具书面承诺函，承诺赔偿因在先抵押权实现给承租人造成的一切损失。根据《担保法司法解释》第66条第2款之规定，“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”在租赁前取得出租人同意赔偿因抵押权实现给承租人造成损失的承诺，对于承租人在面临实际风险后挽回损失尤为重要。
2.与执行法院进行积极沟通
在先押后租且抵押权人实现抵押权的情况下，法院执行程序是承租人积极主张权利、保护租赁权的最好的机会。首先，在执行程序中《拍变卖规定》第31条明确规定了“先押后租情况下的在后租赁并不必然无效，在后租赁对抵押权实现有影响的，法院应去除租赁后再拍卖”。换言之，在执行程序中法官有明确的法律依据对抵押权和租赁权进行利益衡量，在不影响抵押权实现的情况下，对租赁权进行保护。其次，执行程序讲求法律效果和社会效果的统一。由于执行程序中执行法官常面临权利人多样性和复杂性的情况，执行法官在处理案件时常常会在各类冲突中平衡各方的利益，以期取得较好的执法效果。基于执行程序的特殊性，承租人在执行程序中如能与执行法院进行及时且积极有效的沟通，对于承租人的权利保护大有裨益。具体如下：
(1)告知租赁情况
执行程序启动后，法院通常会在拟拍卖房屋入口处等醒目位置张贴执行公告并通知权利人主张权利。如承租人未与执行法院取得联系的，执行法官将无法全面获知抵押物上的租赁负担，更加无从谈起保障承租人的合法权益。
(2)进行权利主张
承租人主张租赁权的，执行法官通常会要求承租人提供能够证明租赁权合法有效的相关证据，如租赁合同、租金交纳凭证、承租人合法占有使用租赁标的期间的相关凭证（如水电费凭证等）。由于执行程序中承租人请求在租赁期内阻止向买受人移交租赁物的，法院对于租赁的处理主要考察三方面的内容：第一，签订书面租赁合同并应实际占有使用；第二，租赁合同签订和占有使用在查封之前；第三，不存在恶意串通、以不合理的低价承租不动产或者虚假支付租金的情形。在满足前述条件的情况下，承租人的权利主张具有较高的可能性会被法院予以支持。
(3)针对性的反馈
承租人可根据与执行法官沟通的具体情况进行针对性的反馈，如法院认为租赁权设定于抵押权之后，尚无法对租赁合同对抵押权的影响进行判断的，承租人可积极对该租赁负担未对抵押权实现构成不利影响进行举证或说理。
3.充分行使案外人的异议权
执行程序中，承租人可以分别依据《民事诉讼法》第227条和第225条提起案外人异议和执行行为异议。
(1)承租人可通过提起案外人异议争取平稳过渡的时间
执行过程中，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以排除执行标的转让、交付的实体权利的，可以依据《民事诉讼法》第227条向执行法院提出案外人异议。法院在审查案外人异议时主要审查：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。法院裁定驳回案外人异议的，承租人认为裁定有错误的，可以自裁定送达之日起15日内向法院提起案外人异议之诉。如承租人提起案外人异议之诉的，案外人异议裁定送达贵司之日起15日内及案外人异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许继续执行。由于案外人异议之诉适用普通程序，在承租人不得不面对腾房的情况下，承租人可通过提起案外人异议以争取更多的时间来进行搬迁和过渡。
(2)承租人可通过提起执行行为异议维护自身合法权益
除案外人异议外，如在执行过程中，承租人认为执行法院的执行行为违反法律或司法解释规定的，可以依据《民事诉讼法》第225条向执行法院就具体执行行为提起执行行为异议。执行行为异议成立或部分成立的，法院将裁定变更相关执行行为。对法院执行行为异议裁定不服的，贵司可自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。需要特别注意的是，法院审查执行行为异议期间、法院审查复议期间均不停止执行。
在法院的司法拍卖中，拍卖公告中对于现有租赁的公示情况、评估报告评估价格的考虑因素等对于承租人在抵押权实现后的权利保护尤为重要。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第36条第1款之规定：“当事人、利害关系人认为网络司法拍卖行为违法侵害其合法权益的，可以提出执行异议。异议、复议期间，人民法院可以决定暂缓或者裁定中止拍卖。”如承租人认为拍卖公告中相关描述损害了承租人的合法权益的，可通过执行行为异议进行权利主张。
★结语★
在国家大力鼓励和发展房屋租赁市场、推行“租售并举”政策的当下，我们已欣喜的看到全国各地租赁行业发展的蓬勃动力和显著成果。与此同时，如“先押后租情形下权利冲突缺乏利益平衡机制”这般具体问题也已悄然显现。我们希望立法层面法律法规的修订能够给予经济活动的参与各方更为明确的行为指引和合理的权利保障；也期待着司法层面利益衡量视角的参与，使得在立法滞后的情况下，在个案裁判中达到法理情的统一。而对承租人而言，充分了解当前法律体系下先租后押的法律风险并提前进行风险控制，积极参与司法程序进行权利主张尤为重要。如因轻视法律法规而引致本可防范的风险和商誉严重损害的，那将最终会成为企业不可承受之重。
注：
[1]如无特别说明，本文“利益衡量”系指司法适用中的利益衡量问题，不涉及立法上的利益衡量。国内利益衡量论最早由梁慧星教授翻译日本加藤一郎《民法的解释和利益衡量》一书并引入，其基本操作方式为：法官在审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规制，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当收保护的判断，此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的依据。
[2]参见常鹏翱：《先抵押后租赁的法律规制》，《清华法学》2015年第2期，第57页。
[3]因最高人民法院自2013年起要求裁判文书上网公示，虽经查中国裁判文书网2000年“房屋租赁纠纷”相关裁判文书为16份，但该数据不能够作为当年案件量的参考，本文因而选择2013年的裁判文书量作为参考标准。
[4]参见最高人民法院《人民司法》2007年第2期“司法信箱”第111页。
[5]为便于读者理解，本文基于日本民法学者加藤一郎的法官思维样式进行裁判口径整理，详参见加藤一郎著：《民法的解释和利益衡量》。
[6]转引自梁上上著：《利益衡量论》，法律出版社，2017年版，第40页。
[7]参见张利春著：《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》，法律出版社，2013年版，第223页。
[8]转引自张利春著：《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》，法律出版社，2013年版，第223页。参见加藤一郎著：《民法的解释和利益衡量》，有斐阁，1974年版，第32页。
[9]基于个案裁判中利益衡量之视角，笔者赞同林省高级人民法院（2016）吉民申814号《刘志彪与叶万兴房屋租赁合同纠纷》一案民事裁定书中的裁判理由，但就《物权法》190条第2款之立法本意而言，全国人大常委会法制工作委员会民法室《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》一书中说明“如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租抵押房屋”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室著，《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2017年，第347页。
[10]《瑞士民法典》第812条第2款：抵押物在拍卖时，抵押权人有请求法院先后进行两次拍卖的权利。首次拍卖要负担租赁，若拍定价金足以实现抵押权，就表明租赁没有影响，租赁应继续存在。若抵押权不能完全实现，就进行不负担租赁的拍卖，这就是第二次报价，拍定价金高于首次报价的，表明租赁确有影响，应终止租赁；拍定价金不高于首次报价，则意味着租赁不妨害抵押权的实现，租赁仍继续存在。
[11]《台湾民法典》第886条（其他权利之设定）第1、2款规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以适用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。”“抵押权人实行抵押权受有影响者”系指负担其他权利进行拍卖时“无人应买，或出价不足清偿抵押债权”。
台湾地区“释字”第304号解释、第119号解释。转引自程啸著：《担保法研究》，中国人民大学出版社，2017年版，第382页。
[12]《日本民法典》第395条规定：“以不能对抗抵押权人的租赁关系对抵押不动产标的建筑物进行使用或收益的人，凡属下列情况的人（于下项称抵押建筑物使用人），在该建筑物拍卖中的买受人买受时起经过六个月为止，无需将其建筑物交付与买受人：一、从拍卖程序开始前使用收益者；二、根据强制管理或担保不动产收益执行的管理人在拍卖程序开始之后约定的租赁而进行使用收益者。前项规定，在买受人买受之后使用同项建筑物时的对价，于买受人对抵押建筑物使用人确认相当的期限，以一个月以上的期间作出支付催告，而在相当的期间内没有履行时，不予适用。”
[13]参见梁上上著：《利益衡量论》，法律出版社，2017年版，第220页。
[14]参见梁上上著：《利益衡量论》，法律出版社，2017年版，第222页。
[15]参见梁上上著：《利益衡量论》，法律出版社，2017年版，第237页。
[16]尽职调查中交易对手的基本面信息通常包括公司的主体资格、公司设立和历史沿革、股权结构和实际控制人、重大债权债务、对外借贷和担保、财务状况等方面。
[17]英美法系中抵押权人和承租人的冲突通常是通过协议约定处理，通常会签订权利从属和无干扰协议（Subordination and Non-disturbance Agreement），强势的承租人会要求出租人从抵押权人处取得同意出租、承诺遵守租约并承诺在行使抵押权的过程中不对租赁造成任何干扰的同意函。
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