不动产抵押合同公证专属管辖问题之裁判观点整理
发布时间2018年09月19日浏览量：来源:中国法院网作者：肖知平
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在目前的公证实务中，不动产抵押合同公证已占相当大的比例，其通常与借款合同等主债权合同一并公证并赋予强制执行效力。在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》正式施行后，对抵押合同能否赋予强制执行效力的争议已经得到解决，该司法解释确认了公证担保债权的强制执行效力。但不动产抵押合同公证中的另一个重要问题——“不动产抵押合同公证是否适用不动产公证专属管辖以及违反后的公证效力问题”则仍未解决，仍存在较大争议。
法律关于不动产公证专属管辖的规定包括《公证法》第25条第2款“申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出”以及《公证程序规则》第14条第2款“涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理”。而争议的根源也在于对《公证法》与《公证程序规则》中“涉及不动产的公证”中“涉及”一词的不同理解。
仅从文义上讲，不动产抵押合同公证显然属于涉及不动产的公证，理应适用不动产公证专属管辖的规定。据此，由非不动产所在地公证机构办理该公证后就可能面临抵押合同公证无效、应撤销或被裁定不予执行的结果。但是，公证界有人通过对《公证法》第25条的立法过程及立法资料的分析后认为“公证法第25条第2款中‘应当向不动产所在地的公证机构提出’的公证范围限于不动产转让公证事项”，因此“对于不动产抵押合同的管辖权应按照合同管辖的原则，结合具体案件实际确定公证的管辖。现行《公证法》中有关涉及不动产公证事项的规定不适用于不动产抵押公证事项，也不适用于不动产抵押合同的公证事项”。至于违反不动产公证专属管辖的公证其效力如何，《公证法》并无规定，公证界的绝大多数观点认为不应影响公证本身的效力。
虽然公证界的意见较为统一，但对司法实务而言，人民法院持何种观点同样值得关注。有鉴于此，笔者对“中国裁判文书网”所公布的相关裁判文书进行了整理，以期为不动产抵押合同公证相关纠纷的顺利解决提供参考。
一、裁判观点整理
（一）裁判概况
笔者在“中国裁判文书网”上以“应当向不动产所在地的公证机构提出”为关键词进行搜索，搜得相关裁判文书78份。通过逐一查阅后获得与不动产抵押合同公证相关的裁判文书30份，其中最高人民法院的裁判文书1份，高级法院6份，中级法院2份，初级法院21份。经逐一整理，对非不动产所在地公证机构在办理主合同公证时一并办理抵押合同公证问题，人民法院的态度分为合法且有效、违法但有效、违法且无效三种：
1、最高院与各高级人民法院均认为合法且有效。
2、两个中级人民法院中，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认为违法但有效，而北京市第一中级人民法院则认为违法并无效。
3、四个初级法院中，除成都市彭州市人民法院认为违法但有效外，其余法院均认为违法且无效。
（二）详细观点与理由
1、认为违法的理由基本上属于基于文义的当然推演，论述也十分简略。例如：
（1）抵押担保的不动产在异地。《民间借款合同》中约定的抵押物位于A区，因此对《民间借款合同》进行公证，应当向不动产所在地的公证机构提出。债权人向B区公证处提出公证，违反了上述法律关于不动产公证管辖权的规定。
（2）经公证赋予强制执行效力的《抵押（反担保）合同》所涉不动产公证不属于委托、声明、赠与、遗嘱的公证，不属于法律规定的可以向住所地、经常居住地、行为或事实发生地的公证机构提出办理公证的法定范围，公证处也并非《抵押（反担保）合同》所涉不动产所在地的公证机构，故公证处受理该公证申请违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。
2、认为合法的理由主要为：
（1）有裁判观点认为，本案虽涉及不动产抵押，但其主要内容为债务人（抵押人）以房产抵押向债权人进行贷款，债权人享有并主张的并非不动产的物权，双方自愿在一方当事人所在地办理公证并不违反法律规定，《抵押合同》作为《人民币资金贷款合同》的保证合同，一并办理公证亦无不当。
最高人民法院在（2016）最高法执复21号执行裁定书持与之相同的观点，认为“本案《抵押合同》作为从合同虽涉及不动产，但债权人主张的并非对此不动产的物权,而是债权，双方自愿在一方当事人所在地与主合同一并办理公证，并不违反法律规定”。
（2）另有裁判则从具体法律依据等出发对公证的合法性进行论证。其认为，司法部《抵押贷款合同公证程序细则》第4条规定“抵押贷款合同公证由当事人住所地或合同签订地的公证处管辖。抵押物为不动产的，也可以由不动产所在地的公证处管辖。”上述有关公证管辖的规定（指《公证法》第25条）属管理性规范，并非强制性规范。司法部专门对抵押贷款合同的公证进行了规定，抵押贷款合同公证可以由当事人住所地、合同签订地的公证处管辖、抵押物为不动产的，可以由不动产所在地的公证处管辖。据此，当事人选择一方当事人住所地的公证处进行公证并无不当。抵押人向公证处申请对《抵押合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力后又提出该公证机构无管辖权的主张，其理由与法律规定不符，且有违诚实信用原则。
3、认为违法但有效的理由主要为：
（1）公证机关在对《抵押合同》公证时，有悖法律规定，但并不能否认该案债权债务关系的存在。
（2）《公证程序规则》只是司法部为规范公证程序制定的部门规章，违反该《公证程序规则》有关执业区域的规定，并不影响公证行为本身的效力。
（3）依据《公证机构执业管理办法》第36条规定：“公证机构违反公证法第二十五条规定执业区域受理公证业务的，由所在地或设区的司法行政机关予以制止，并责令改正。”该条是公证机构违反执业区域规定所应受到的行政处罚，其后果是由相关机关予以制止，并责令改正。除此之外并没有效力性强制性规范对跨执业区域公证的效力予以否定。从公证行为本身以及立法目的来看，公证书的效力应重点体现在其所证明的民事法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性、合法性上，公证机关跨区域公证并不会必然对此产生影响。因此，公证机构是否违反执业区域规定并不必然导致公证书无效。因此，本案中从现有的证据来看，公证处虽然违反执业区域执业，但出具的公证债权文书仍具有法律效力。
二、对裁判观点的简评
笔者赞同可由主合同所在地公证机构一并办理抵押合同公证的做法，同时认为应当认可其合法性与公证效力。除上述裁判所列理由外，笔者认为还有如下理由：
1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第129条明确规定“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。与诉讼管辖类似，公证中也可参照该规定以主合同所在地确定公证管辖。
2、参照《民事诉讼法》之应诉管辖及诚实信用原则规定，公证当事人在公证时不提出公证管辖异议，而在执行过程中提出异议的行为有违诚信，理应不予支持。
3、2012年新修订的《民事诉讼法》删除了“违反法律规定，管辖错误”的再审事由，与之参照公证管辖问题也不应成为影响公证效力的事由。
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