实现担保物权案件能否适用公告送达
发布时间2018年10月09日浏览量：来源:山东法制报作者：佚名
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【案情】2014年12月12日，某银行与某机械有限公司签订借款合同，约定借款金额1200000元，期限自2014年12月13日到2018年12月12日，年利率11.5%，等额本息还款。同时约定，借款人未按约还款，银行有权提前收回贷款。同日，该银行与刘某签订抵押合同，刘某以其楼房两套为该机械公司的贷款提供抵押担保，并在房管部门办理了抵押登记。后该银行依约放款，该机械公司按约还款至2017年2月5日，之后未再按约还款。2017年4月9日，该银行向该机械公司发出全部收贷通知书，该机械公司予以签收。现该银行向法院申请实现对刘某抵押房产的抵押权，但刘某已下落不明。
【分歧】本案中，对法院能否在此种情况下公告送达实现担保物权的申请书，并裁判该银行实现对刘某的抵押权，存在两种意见：
一种意见认为，此种情况不适用公告送达申请书。一是民诉法没有关于公告送达实现担保物权申请书的具体规定；二是该类案件处置的是被申请人的财产，应谨慎裁判，一旦裁判存在问题，有可能造成执行不可逆的后果。
另一种意见认为，此种情况可以适用公告送达申请书。一是该类案件是当事人之间不存在实质争议的案件，法院实行形式审查；二是民诉法在特别程序章节中已明确该章没有规定的，适用民诉法和其他法律的有关规定。
【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，该类案件当事人之间没有实质争议，适用形式审查，不属于被申请人必须到庭才能查明案件事实的案件，可以适用公告送达申请书、异议权利告知书等文书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十七条、第三百七十条、第三百七十一条、第三百七十二条的规定，申请人针对申请事项提交必要的证据材料，法院通过审查证据材料、询问当事人了解案件事实，必要时依职权调查相关事实便能查清申请人的申请成立与否的，不必开庭审理。
第二，此类案件适用公告送达符合民事诉讼法的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”因此，在民事诉讼法特别程序章节对送达没有作出特别规定的情况下，被申请人下落不明的应当适用民事诉讼法第九十二条关于公告送达的有关规定。
第三，基于物权设立的公示公信力，担保物权一经设立，法院不得随意否定其法律效力。因此，只要人民法院在程序上完成了送达，不能将被申请人没有陈述异议或者提供证据的法律后果让申请人来承担，这不利于债权人权益的保障，也有失公平。
第四，公告送达符合实现担保物权的立法目的和实践需要。实现担保物权是在法律事实明确的基础上保障抵押权人高效快捷实现抵押权，打击以各类方式恶意逃债的行为，有利于切实保障抵押权人的合法权益，降低抵押权人的交易成本和法律成本，营造良好的市场经济环境。
综上，实现担保物权案件适用特别程序，特别程序是人民法院审理一些非民事权益纠纷案件所适用的非诉程序，与之对应的是诉讼程序，即普通程序和简易程序。特别程序实行一审终审，其目的不是解决当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或者公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。如果法院在审查期间发现有实质争议的，应驳回申请人的申请，告知申请人另行通过诉讼程序解决。唐文霞
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