以房抵债和以房担保作为与民间借贷相生相伴的两种情形对于我们来说应当是司空见惯的，但在司空见惯的同时也常常让我们陷入迷惑。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”，那什么情形下的房屋买卖属于以房抵债，无需按民间借贷关系审理；什么情形下的房屋买卖又属于以房担保，需要按民间借贷关系审理；我们该如何区分以房抵债和以房担保？

在进行讨论之前，笔者认为有必要先对以房抵债和以房担保做一个注解，所谓以房抵债就是在借款人无力偿还债务的情形下与出借人进行协商，在清算本息之后将房屋所有权折价转让予出借人；而以房担保则往往是借款出借时，借款人为了让出借人同意出借，用房屋向出借人进行担保以证明自身还款能力，并约定若未按约还款则出借人“可获得”房屋所有权的行为。（OS：此处的“可获得”并非特指“所有权归出借人所有”）

实践中关于以房抵债和以房担保区分的论述已百家齐放，本文笔者仅仅就个人的观点进行阐述：以房抵债与以房担保最大的区别应为抵债与担保是两个不同的意思表示，抵债作为债权债务的消灭行为往往发生于借贷关系成立之后无力偿还借款之时，属于事后的行为；而担保作为借贷的附属行为可发生在借贷关系成立之前、之时及之后，在成立时间上具有特有的广泛性。

同时，作为抵债行为，往往伴随有对借款本息的清算，对房屋价值的估算及对是否存有差价的核算等等；而担保行为中这些都是无需存在的。

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参见如下案例：

以房担保（借贷关系）类型：刘省龙、江山市江建房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案

案号：（2017）最高法民申4527号

裁判理由：本案中，2010年1月3日，江建公司江西东乡分公司金迪商厦项目部（以下简称金迪商厦项目部）既向刘省龙出具借条，借款金额为1120万元，借条中注明以案涉商品房进行抵押，同时还向刘省龙出具了收到购房款1120万元的收据，但二者系同一笔款项。2011年4月22日，江建公司江西东乡分公司与刘省龙签订了购买案涉房屋的三份《商品房买卖合同》，同时双方又签订了合同价款不同、其他内容相同的另外三份《商品房买卖合同》，用于刘省龙向银行抵押贷款。上述事实表明，双方签订《商品房买卖合同》的目的，系为金迪商厦项目部（吴自旺）的借款提供担保。刘省龙申请再审主张，《商品房买卖合同》系其与江建公司达成的以物抵债协议，但未提供充分证据证明双方之间已经对账、清算，并就借款合同关系转变为商品房买卖合同关系达成过合意。其申请再审作为证据提交的2011年2月23日借条关于“今借到刘省龙人民币壹仟伍佰肆拾玖万元整，借期为贰拾天。如违期不能偿还，在五日内办理金迪商厦大楼二楼三楼备案合同购房”的约定，有违物权法上禁止流抵押的规定，应为无效。刘省龙据此主张其已与江建公司达成以物抵债协议，缺乏事实依据。

案件事实：2010年元月3日，江建东乡分公司金迪商厦项目部、吴自旺、俞小貂出具《借条》，内容为：“今借到刘省龙人民币壹仟壹佰贰拾万元整……此款用金迪商厦玖个店铺及二楼、三楼的商用楼全权作为抵押，如到期不能归还，债权人有权处理该抵押物作为清偿债务”。2010年元月3日，江建东乡分公司金迪商厦项目部向刘省龙出具1120万元《收款收据》，其中“项目”为：“交购房款订购金迪商厦1-5号店铺、8-12号店铺及二楼、三楼商用楼”。2011年2月23日，吴自旺出具《借条》，内容为：“今借到刘省龙人民币壹仟伍佰肆拾玖万元整，借期为贰拾天。如违期不能偿还，在五日内办理金迪商厦大楼二楼三楼备案合同购房。房款按原结算价”。2011年4月22日，出卖人江建东乡分公司与买受人刘省龙签订《商品房买卖合同》，约定刘省龙购买江建东乡分公司在东乡县恒安东路33号地块上建设的金迪商厦B幢1楼9-12号房，建筑面积为156.08平方米，总价款为1716880元，付款方式为一次性付款，交付商品房期限为2011年12月31日等。2011年4月22日，出卖人江建东乡分公司与买受人刘省龙签订《商品房买卖合同》，约定刘省龙购买江建东乡分公司在东乡县恒安东路33号地块上建设的金迪商厦B幢2楼商铺，建筑面积为1160.63平方米，总价款为3249764元，付款方式为一次性付款，交付商品房期限为2011年12月31日等。2011年4月22日，出卖人江建东乡分公司与买受人刘省龙签订《商品房买卖合同》，约定刘省龙购买江建东乡分公司在东乡县恒安东路33号地块上建设的金迪商厦B幢3楼商铺，建筑面积为1160.63平方米，总价款为3249764元，付款方式为一次性付款，交付商品房期限为2011年12月31日等。上述三份商品房买卖合同出卖人栏中均盖有吴跃龙、江建东乡分公司金迪商厦项目部印章。三份买卖合同均在东乡县房产管理局办理了备案手续。2011年4月25日，江建东乡分公司金迪商厦项目部向刘省龙出具18万元《收据》，其中“品名及规格”为：“交来1楼9-12号店铺、2楼、3楼店铺维修基金”。

以房抵债类型：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司

案号：（2015）民一终字第180号

裁判理由：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

案件事实：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

综上，在区分以房抵债及以房担保时我们应围绕房屋买卖行为形成时间及借贷过程中所发生行为类型全面判断当事人的真实意思表示，若最终的一致行为有担保意味则应认定为以房担保按借贷关系审理，反之，则认定为以房抵债由借款人协助出借人获得房屋所有权。

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