典当企业法律风险提示
发布时间2013年09月11日浏览量：来源:本站原创作者：佚名
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一、抵（质）押不成立、被确认无效，典当合同效力问题
风险：
《讨论意见》的认识是“对于当金已经实际支付，但当物并未交付质押的或者依法应当质押、抵押登记而未经登记的，在法律上应当视为未出当，可以按照名为典当，实为借贷做出认定和处理”。
《指导意见》第十条则规定“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立”。
两者存在明显的直接冲突，若审判机关适用《讨论意见》，认为抵（质）押不成立、被确认无效，不能成立典当法律关系，也就意味着针对典当法律关系所特有的制度或是权利不能发生效力，如利息、综合费用均不能按约定的比例收取。
认识分析：
典当法律关系中实际存在两个法律关系——即借款合同关系和抵质押法律关系，借款合同作为主合同，抵质押借款作为从合同，抵质押权为从权利。从合同法基础理论分析，从合同不成立，当然不应影响主合同效力。
防范建议：
1、典当业务必须有抵（质）押物，抵押典当在确认抵押登记生效并获得他项权证后，质押典当在典当公司实现当物占有后，方可发放典当贷款；
2、典当合同约定中要有当物约定和当票出具等能体现典当法律关系特征的因素；
3、合同约定中要有把抵质押不成立的责任归责于当户的设计，实践中当户不配合办理抵质押手续的，要保留证据；
4、诉讼前与当户对账，达成对账单或还款协议，通过对账行为脱离原借款基础法律关系；
5、台州地区的典当行，建议在管辖约定中选择外地仲裁。
（PS:对于仲裁的说明）
仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁在国际上解决商事纠纷时应用较为普遍。由于仲裁是一裁终审的，无需经过二审环节，且审理方式和程序上可以约定，也可以聘请各行业专家担任仲裁员，较之法院审理，有着简易、快捷、专业的优点。典当属于商事纠纷，毫无疑问可以适用仲裁。仲裁员不受《讨论意见》等法院内部文件的约束，且对于批量典当企业长期约定的仲裁机构，可以以协会等名义出面，与当地主要相关行业仲裁员就相关法律问题讨论，形成相对有利典当行业的共识观点，以保护典当行业发展。
至于相当一部分企业担心的仲裁的效力问题，根据我国民事诉讼法等相关法律的规定，对于生效的仲裁裁决，除非能证明存在程序违法等严重问题，否则不可能被撤销，而财产所在地法院必须配合执行。
综上，我们推荐的管辖约定条款如下：
本合同项下的一切争议、纠纷，按照下列第项方式解决：
（1）向乙方（典当行）住所地有管辖权的人民法院提起诉讼；
（2）向仲裁委员会申请仲裁。
在诉讼或仲裁期间，本合同不涉及争议的条款仍须履行。
二、综合费性质及收取比例问题
风险：
《讨论意见》认为“对于当票中约定的当金利息和典当综合费用合并计收后明显过高的，可以按照民间借贷利率的司法保护幅度予以适当调整”，且认为“机动车、大型设备等动产抵押典当、财产权利质押典当、房地产等不动产抵押典当，因当物无需交付保管，除了当物估价、出当登记等费用之外，一般而言典当费用不多，应该按照民间借贷利率的司法保护幅度予以适当调整”。
《指导意见》第五条规定：“典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定。当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额”。
若依据《讨论意见》，根据民间借贷利率保护原则，则综合费加利息不能超过银行利率四倍。而《指导意见》的表述，也有一定风险，关键是对“合理依据”及“典当行经营成本”的认识，若对典当行要求严格，也可能导致综合费加利息不能超过银行利率四倍的后果。
认识分析：
上述文件对于综合费法律属性的认识与典当实务及法律理论不符，实际上是将综合费和利息认定为利息的一种形式，事实上综合费用在法律属性上不属于“利息”等孳息的范畴。“孳息”是指由原物所产生的收益。利息产生于本金的用益权益，属于法定孳息范畴；典当行对于资金占用的收益，按《典当管理办法》的要求，是与银行同期贷款利率相关联的。而综合费用它本身的定位就非常明确，属于“费用”范畴，即典当行就典当业务的进行所付出的劳务等的费用，与本金的占有、使用以及收益的权益无关。
综合费用是典当行业特有的概念和制度。综合费用是国家经贸委《典当行管理办法》首次创设的一个概念和制度，它仅适用于典当行业，是基于法律规定直接产生的一项费用。在之后的《典当管理办法》中承继了这个概念，第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用”，而在其他借贷法律关系中并无这一概念和制度，由此可见，综合费用是典当行业特有的一项制度，应当将其置于典当法律关系中进行考量，而不是把综合费与其他借贷法律关系进行等同的简单理解，应当结合当物的属性、实际的必要性、可能性、典当行业从事借贷业务的风险等特点以及利益的相互平衡相结合进行评价。从实务情况来看，典当行从事动产质押业务要配备专业鉴定人员，对绝当物的销售要进行销售推广，在典当经营中要按照公安部门特种行业许可的要求建立安保措施，设置安保设备，这些都是民间借贷所不具有的成本，而综合费正是对于这部分成本及风险的补偿，是行业主管部门在综合行业情况后作出规定，不能简单视为利息的一部分，按民间借贷利率保护标准进行裁量。
综合费用不属于保管、登记直接费用范畴，其本质上是劳务费用性质的间接费用。如果是对于当物进行保管、办理登记等事务的直接费用，则其处理方法应该是按照实际发生的额度实报实销，除非交易双方事先约定由典当行包干使用，方可能按照固定的费率来收取。而不论是国家经贸委《典当行管理办法》，还是商务部《典当管理办法》，对综合费率的确定都是一个比率，虽然这种比率可以在规定的最高比率范围内向下浮动，但是不管怎么说典当行与当户之间最终的综合费率都是一个固定的比率，这也表明综合费用不属于直接费用范畴，而应属于因提供服务和进行管理所产生的间接费用范畴。如前所述，综合费是对于典当经营特有的成本及风险的补偿，是行业主管部门在综合行业情况后作出规定，正是因为财产权利质押典当、房地产等不动产抵押典当的涉及劳务等成本较低，规定的费率标准也较动产质押低。所以，我们认为不宜不结合行业特有情况，自行否认部门规章的效力，对典当费用做出自己的理解，并以此为依据进行司法裁量。
防范建议：
没有太好的办法，建议在管辖约定中选择外地仲裁；行业协会将出面与审批机关积极沟通，协调上述观点。
三、综合费预扣法律效力问题
风险：
《指导意见》第四条规定：“典当综合费用包括典当行在实际履行典当合同中产生的各种服务及管理费用。当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持”。
若审判机构适用《指导意见》，则目前业内普遍流行的预扣综合费的做法将得不到法院的支持和保护。
认识分析：
对于综合费的法律性质认识错误，具体同上。
防范建议：
1、典当合同应约定月综合费率、综合费支付时间和方式，已支付的综合费不得作为当金本金或利息扣除；
2、在《典当借款合同》中通过双方意思自治的方式界定“综合费用”的概念，并将保管费、保险费等直接费用剔除在外，明确合同项下的所有直接费用均由当户承担；
3、“综合费用”是一个法定的概念，不要试图以其他任何概念如“服务费”、“管理费”、“费用”等代替“综合费用”的概念，这些概念均不能取代“综合费用”；
4、需要达到预扣综合费效果的，可通过由当户签署相关收款确认文书等的方式予以处理。也可以通过约定仲裁的方式解决。
四、绝当后逾期利息、综合费、违约金计算问题
风险：
《指导意见》第七条规定：“典当行与当户约定绝当后当户应支付违约金、逾期利息、典当综合费用的，典当行可以选择主张，也可以同时主张。但对于折算后的实际利率过高的，当户可以请求依法调整”。
若审判机关适用《指导意见》，则可能导致绝当后逾期利息、违约金、综合费用合计不能超过银行利率四倍，低于绝当前的费率利率合计标准。
认识分析：
实际上还是将典当法律关系简单理解成借贷关系，对于违约金具有惩罚性的特征也理解不够。
防范建议：
根据《典当管理办法》第四十条：典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。
当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。
1、我们建议典当行与当户在典当合同中明确约定如下内容：本合同项下的利息和综合费用不受典当期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费仍按照本合同约定的标准连续计算。
2、典当行应在合理期限内及时处置当物优先受偿，否则应设计相应的合同条款，将未能及时处理当物的责任转嫁给当户，因当户不配合处置当物，责任应由当户承担。
3、建议典当行将当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约责任的条款与当户未赎当而承担违约金的条款分开予以约定。
4、建议在管辖约定中选择外地仲裁。
风险：
《讨论意见》的认识是“对于当金已经实际支付，但当物并未交付质押的或者依法应当质押、抵押登记而未经登记的，在法律上应当视为未出当，可以按照名为典当，实为借贷做出认定和处理”。
《指导意见》第十条则规定“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立”。
两者存在明显的直接冲突，若审判机关适用《讨论意见》，认为抵（质）押不成立、被确认无效，不能成立典当法律关系，也就意味着针对典当法律关系所特有的制度或是权利不能发生效力，如利息、综合费用均不能按约定的比例收取。
认识分析：
典当法律关系中实际存在两个法律关系——即借款合同关系和抵质押法律关系，借款合同作为主合同，抵质押借款作为从合同，抵质押权为从权利。从合同法基础理论分析，从合同不成立，当然不应影响主合同效力。
防范建议：
1、典当业务必须有抵（质）押物，抵押典当在确认抵押登记生效并获得他项权证后，质押典当在典当公司实现当物占有后，方可发放典当贷款；
2、典当合同约定中要有当物约定和当票出具等能体现典当法律关系特征的因素；
3、合同约定中要有把抵质押不成立的责任归责于当户的设计，实践中当户不配合办理抵质押手续的，要保留证据；
4、诉讼前与当户对账，达成对账单或还款协议，通过对账行为脱离原借款基础法律关系；
5、台州地区的典当行，建议在管辖约定中选择外地仲裁。
（PS:对于仲裁的说明）
仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁在国际上解决商事纠纷时应用较为普遍。由于仲裁是一裁终审的，无需经过二审环节，且审理方式和程序上可以约定，也可以聘请各行业专家担任仲裁员，较之法院审理，有着简易、快捷、专业的优点。典当属于商事纠纷，毫无疑问可以适用仲裁。仲裁员不受《讨论意见》等法院内部文件的约束，且对于批量典当企业长期约定的仲裁机构，可以以协会等名义出面，与当地主要相关行业仲裁员就相关法律问题讨论，形成相对有利典当行业的共识观点，以保护典当行业发展。
至于相当一部分企业担心的仲裁的效力问题，根据我国民事诉讼法等相关法律的规定，对于生效的仲裁裁决，除非能证明存在程序违法等严重问题，否则不可能被撤销，而财产所在地法院必须配合执行。
综上，我们推荐的管辖约定条款如下：
本合同项下的一切争议、纠纷，按照下列第项方式解决：
（1）向乙方（典当行）住所地有管辖权的人民法院提起诉讼；
（2）向仲裁委员会申请仲裁。
在诉讼或仲裁期间，本合同不涉及争议的条款仍须履行。
二、综合费性质及收取比例问题
风险：
《讨论意见》认为“对于当票中约定的当金利息和典当综合费用合并计收后明显过高的，可以按照民间借贷利率的司法保护幅度予以适当调整”，且认为“机动车、大型设备等动产抵押典当、财产权利质押典当、房地产等不动产抵押典当，因当物无需交付保管，除了当物估价、出当登记等费用之外，一般而言典当费用不多，应该按照民间借贷利率的司法保护幅度予以适当调整”。
《指导意见》第五条规定：“典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定。当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额”。
若依据《讨论意见》，根据民间借贷利率保护原则，则综合费加利息不能超过银行利率四倍。而《指导意见》的表述，也有一定风险，关键是对“合理依据”及“典当行经营成本”的认识，若对典当行要求严格，也可能导致综合费加利息不能超过银行利率四倍的后果。
认识分析：
上述文件对于综合费法律属性的认识与典当实务及法律理论不符，实际上是将综合费和利息认定为利息的一种形式，事实上综合费用在法律属性上不属于“利息”等孳息的范畴。“孳息”是指由原物所产生的收益。利息产生于本金的用益权益，属于法定孳息范畴；典当行对于资金占用的收益，按《典当管理办法》的要求，是与银行同期贷款利率相关联的。而综合费用它本身的定位就非常明确，属于“费用”范畴，即典当行就典当业务的进行所付出的劳务等的费用，与本金的占有、使用以及收益的权益无关。
综合费用是典当行业特有的概念和制度。综合费用是国家经贸委《典当行管理办法》首次创设的一个概念和制度，它仅适用于典当行业，是基于法律规定直接产生的一项费用。在之后的《典当管理办法》中承继了这个概念，第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用”，而在其他借贷法律关系中并无这一概念和制度，由此可见，综合费用是典当行业特有的一项制度，应当将其置于典当法律关系中进行考量，而不是把综合费与其他借贷法律关系进行等同的简单理解，应当结合当物的属性、实际的必要性、可能性、典当行业从事借贷业务的风险等特点以及利益的相互平衡相结合进行评价。从实务情况来看，典当行从事动产质押业务要配备专业鉴定人员，对绝当物的销售要进行销售推广，在典当经营中要按照公安部门特种行业许可的要求建立安保措施，设置安保设备，这些都是民间借贷所不具有的成本，而综合费正是对于这部分成本及风险的补偿，是行业主管部门在综合行业情况后作出规定，不能简单视为利息的一部分，按民间借贷利率保护标准进行裁量。
综合费用不属于保管、登记直接费用范畴，其本质上是劳务费用性质的间接费用。如果是对于当物进行保管、办理登记等事务的直接费用，则其处理方法应该是按照实际发生的额度实报实销，除非交易双方事先约定由典当行包干使用，方可能按照固定的费率来收取。而不论是国家经贸委《典当行管理办法》，还是商务部《典当管理办法》，对综合费率的确定都是一个比率，虽然这种比率可以在规定的最高比率范围内向下浮动，但是不管怎么说典当行与当户之间最终的综合费率都是一个固定的比率，这也表明综合费用不属于直接费用范畴，而应属于因提供服务和进行管理所产生的间接费用范畴。如前所述，综合费是对于典当经营特有的成本及风险的补偿，是行业主管部门在综合行业情况后作出规定，正是因为财产权利质押典当、房地产等不动产抵押典当的涉及劳务等成本较低，规定的费率标准也较动产质押低。所以，我们认为不宜不结合行业特有情况，自行否认部门规章的效力，对典当费用做出自己的理解，并以此为依据进行司法裁量。
防范建议：
没有太好的办法，建议在管辖约定中选择外地仲裁；行业协会将出面与审批机关积极沟通，协调上述观点。
三、综合费预扣法律效力问题
风险：
《指导意见》第四条规定：“典当综合费用包括典当行在实际履行典当合同中产生的各种服务及管理费用。当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持”。
若审判机构适用《指导意见》，则目前业内普遍流行的预扣综合费的做法将得不到法院的支持和保护。
认识分析：
对于综合费的法律性质认识错误，具体同上。
防范建议：
1、典当合同应约定月综合费率、综合费支付时间和方式，已支付的综合费不得作为当金本金或利息扣除；
2、在《典当借款合同》中通过双方意思自治的方式界定“综合费用”的概念，并将保管费、保险费等直接费用剔除在外，明确合同项下的所有直接费用均由当户承担；
3、“综合费用”是一个法定的概念，不要试图以其他任何概念如“服务费”、“管理费”、“费用”等代替“综合费用”的概念，这些概念均不能取代“综合费用”；
4、需要达到预扣综合费效果的，可通过由当户签署相关收款确认文书等的方式予以处理。也可以通过约定仲裁的方式解决。
四、绝当后逾期利息、综合费、违约金计算问题
风险：
《指导意见》第七条规定：“典当行与当户约定绝当后当户应支付违约金、逾期利息、典当综合费用的，典当行可以选择主张，也可以同时主张。但对于折算后的实际利率过高的，当户可以请求依法调整”。
若审判机关适用《指导意见》，则可能导致绝当后逾期利息、违约金、综合费用合计不能超过银行利率四倍，低于绝当前的费率利率合计标准。
认识分析：
实际上还是将典当法律关系简单理解成借贷关系，对于违约金具有惩罚性的特征也理解不够。
防范建议：
根据《典当管理办法》第四十条：典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。
当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。
1、我们建议典当行与当户在典当合同中明确约定如下内容：本合同项下的利息和综合费用不受典当期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费仍按照本合同约定的标准连续计算。
2、典当行应在合理期限内及时处置当物优先受偿，否则应设计相应的合同条款，将未能及时处理当物的责任转嫁给当户，因当户不配合处置当物，责任应由当户承担。
3、建议典当行将当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约责任的条款与当户未赎当而承担违约金的条款分开予以约定。
4、建议在管辖约定中选择外地仲裁。
