试说典当行申请登记的“房地产抵押典当”
发布时间2013年09月11日浏览量：来源:辽宁典当网作者：黄河
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近年来，典当行因从事“房地产抵押典当”业务向房屋登记机构申请房屋权属登记的情形越来越多。典当行所称的“房地产抵押典当”，究竟是“房地产抵押”、“房地产典当”，还是“房地产既抵押又典当”，办理这种“房地产抵押典当”会有什么风险，房屋登记机构及其工作人员一般不很了解。本文尝试从分析《典当管理办法》及其他民事法律政策规定的房地产抵押、典当着手，指出房屋登记机构在办理典当行申请的“房地产抵押典当”中应注意的问题。为了叙述的方便，本文将《典当管理办法》关于“房地产抵押典当”的规定称为“此规范”，将其他民事法律政策关于“房地产抵押典当”的规定称为“彼规范”。
一、“彼规范”界定的“房地产抵押典当”
“房地产抵押典当”，包括“房地产抵押”和“典当”；“典当”的“典”，是指设定在不动产上的“典权”；“典当”的“当”，是指设定在动产或者权利上的“质权”(《中华人民共和国担保法》将“质权”称作“质押”)。在“房地产抵押典当”中，房地产抵押权、动产或者权利的质权是担保物权，典权是用益物权。
虽然“典”和“当”在法理上有明显的区别，但是在民间和“彼规范”条文中，均习惯用“典当”一词表述“典权”。本文以下表述，遵从民间和“彼规范”条文的表述习惯。
应当说，房屋登记机构和典当行对于房地产抵押权的理解是比较一致的，这是因为《担保法》第33条、《物权法》第179条对此已有明确的规定。
按照《担保法》、《物权法》的规定，“质权”是相对于“动产”或者“非动产的权利”而言的，所以现行法律不承认“房地产质权”的存在。基于这种认识，关于“动产”或者“非动产的权利”的质权，与房屋权属登记无关。
排除以上情形后，房屋登记机构对典当行申请的“房地产抵押典当”登记，常常发生歧义的是“典当”。
“典当”是我国古老的法律制度，始见于《唐明律合编》。1949年新中国成立后，在一定范围内废除了原有的典权制度，因为土地所有权公有，将土地作为“典当”标的物已无可能，所以，从那以后，未见有“地产典当”，所谓“房地产典当”，实为“房屋典当”。
“彼规范”所称的“房屋典当”，是指承典人向出典人支付一定数额的“典金”，出典人将自己所有的房屋(土地所有权公有以前，还可以包括私有土地，下同)交付承典人，在“典期”内占有、使用、收益，“典期”届满出典人“回赎”房屋；或者承典人向出典人支付“典金”与“房价”的价差，或者“典期”届满的一定期限内，出典人不“回赎”出典房屋，房屋归承典人所有的民事活动。
“典期”是确保承典人对承典房屋占有、使用和收益的期限。根据“典期”届满的一定期限内，出典人是否“回赎”出典的房屋，可以将“房屋典当”划分为“活典”和“死典”。前述“典期届满的一定期限”为“回赎期”。
“活典”是指“典期”届满，出典人在“回赎期”内“回赎”房屋，或者出典人、承典人既不约定“典期”，也不约定“回赎期”，出典人随时可以“回赎”房屋的情形。“死典”也称作“绝卖”，是指“回赎期”内，出典人不“回赎”出典房屋，出典房屋归承典人所有的情形。
关于“绝卖”，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条曾有规定，“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖”。
“彼规范”所称的“房屋典当”，大概主要有以下法律特征：
第一，“房屋典权”是建立在他人房屋所有权之上的用益物权，在物权法律关系上隶属于“他项权”。拥有典权的承典人，占有、使用、收益出典人的房屋。具体地讲，在“典期”内，承典人甚至可以将出典人的房屋出租或者转典。
第二，“房屋典当”是平等互利的民事法律行为，承典人以支付“典金”的方式购买“典权”，才能占有、使用、收益出典人的房屋。出典人收取“典金”后，必须向承典人交付房屋。“典期”内，承典人不支付承典房屋的房租，出典人不支付“典金”的利息。“房不计租，钱不计息”，是“房屋典当，，最基本的法律特征。
第三，“典期”届满，出典人有权以原“典金”“回赎”承典房屋，消灭典权。未约定“典期”的，出典人随时可以向承典人支付原“典金”，“回赎”出典房屋。“典期”载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，“回赎期”届满承典人无需另行支付价款，承典的房屋归承典人所有。“典期”未载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，承典人可以向出典人支付“典金”与“房价”的价差，“买断”承典房屋，取得承典房屋的所有权。
第四，“房屋典当”是一种合同关系，多数情况下，是书面合同关系。“房屋典当”书面合同曾经被称作“典契”。“口说无凭，立据为证”，当“房屋典当”发生纠纷后，有关国家机关往往凭“典契”认定事实，裁判争议。
现行《物权法》、《房屋登记办法》等法律、规章，都未对“房屋典当”做出规定。住房和城乡建设部《房屋登记簿管理试行办法》(建住房[2008]84号)，也未对“房屋典当”作出规定。
二、“此规范”和“彼规范”界定的“房地产抵押典当”和“房屋典当”的区别
第一，“此规范”规定有“房地产抵押典当”；土地所有权公有以后，“彼规范”未规定“地产典当”。
第二，“此规范”规定的“房地产抵押典当”当事人中，其中一方必须是持有“三证照”，具有特种行业资格，专门从事典当活动的企业法人。在“彼规范”所称典当法律关系中，对双方当事人的主体资格，均不需此种要求。
第三，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。“彼规范”所称典当法律关系中，没有典当期限最长不得超过6个月的规定。
第四，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。在“彼规范”所称典当法律关系中，“典权”是一种用益物权，承典人可以占有、使用、收益出典人的房地产。
第五，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，当期内出典人应当支付典当行“当金”利息及综合费用。在“彼规范”所称典当法律关系中，“典期”内出典人使用“典金”不支付利息，承典人使用作为典物的房屋不支付租金。
第六，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当期限或者“续当”期限届满后，当户应当在5日内“赎当”或者“续当”。逾期不“赎当”也不“续当”的，为“绝当”。当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定“绝当”后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。“绝当”物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。对国家限制流通的“绝当物”，应当根据有关法律、法规，报有关管理部门批准后处理或者交售指定单位。典当行在营业场所以外设立“绝当物品”销售点应当报省级商务主管部门备案，并自觉接受当地商务主管部门监督检查。典当行处分“绝当物品”中的上市公司股份应当取得当户的同意和配合，典当行不得自行变卖、折价处理或者委托拍卖行公开拍卖“绝当物品”中的上市公司股份。在“彼规范”所称典当法律关系中，没有前述“此规范”的禁止性规定，“死典”或者“绝卖”的房屋归承典人所有。
三、办理典当行申请的“房地产抵押典当”应当注意的问题
第一，《典当管理办法》第3条规定，房地产抵押典当，是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。显然，《典当管理办法》定义的“房地产抵押典当”，是一种担保物权。
按照《典当管理办法》第8条、第42条的规定，“此规范”定义的“房地产抵押典当”，应当理解为“典当行从事的房地产抵押”或者“典当行经营的房地产抵押”。典当行之所以要“从事”或者“经营”房地产抵押，是为典当行向当户发放的“当金”设定担保。究其实质，“房地产抵押典当”，是发生在典当行和当户之间的抵押贷款融资活动。
第二，房屋登记机构应当从有利于广开就业门路，拓宽个体工商户和中小企业融资渠道，促进生产力发展，繁荣社会经济的角度，努力为典当行从事的房地产抵押服好务。
第三，按照《典当管理办法》的规定，申请“房地产抵押典当”的典当行，应当持有商务部批准并且颁发的《典当经营许可证》、设区的市(地)级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》、工商行政管理机关颁发的营业执照。
第四，房屋登记机构审核典当行申请时，应当注意该申请是否属于《典当管理办法》第34条所禁止的情形，即“典当行不得委托其他单位和个人***典当业务，不得向其他组织、机构和经营场所派驻业务人员从事典当业务”。
第五，《典当管理办法》第30条规定的“当票”，属于《房屋登记办法》第43条第5项规定的“主债权合同”，或者可能属于《房屋登记办法》第51条第五项规定的“一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”。
第六，《典当管理办法》第42条第1款规定，“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当尸依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”。照此规定，典当行和当户“先行”“办理抵押登记”时，主债权债务合同并未成立并且生效，房屋登记机构登记的“房屋抵押”，还没有被担保的标的；换句话说，在“房屋抵押权设立登记”那个时点上，登记的房屋抵押权为虚设。如果房屋抵押权已经登记，典当行和当尸却不可能“再办理抵押典当手续”，房屋登记机构可能会承担很大的风险。基于此种认识，房屋登记机构应当规范典当行和当户向房屋登记机构申请登记的“房地产抵押典当”。
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一、“彼规范”界定的“房地产抵押典当”
“房地产抵押典当”，包括“房地产抵押”和“典当”；“典当”的“典”，是指设定在不动产上的“典权”；“典当”的“当”，是指设定在动产或者权利上的“质权”(《中华人民共和国担保法》将“质权”称作“质押”)。在“房地产抵押典当”中，房地产抵押权、动产或者权利的质权是担保物权，典权是用益物权。
虽然“典”和“当”在法理上有明显的区别，但是在民间和“彼规范”条文中，均习惯用“典当”一词表述“典权”。本文以下表述，遵从民间和“彼规范”条文的表述习惯。
应当说，房屋登记机构和典当行对于房地产抵押权的理解是比较一致的，这是因为《担保法》第33条、《物权法》第179条对此已有明确的规定。
按照《担保法》、《物权法》的规定，“质权”是相对于“动产”或者“非动产的权利”而言的，所以现行法律不承认“房地产质权”的存在。基于这种认识，关于“动产”或者“非动产的权利”的质权，与房屋权属登记无关。
排除以上情形后，房屋登记机构对典当行申请的“房地产抵押典当”登记，常常发生歧义的是“典当”。
“典当”是我国古老的法律制度，始见于《唐明律合编》。1949年新中国成立后，在一定范围内废除了原有的典权制度，因为土地所有权公有，将土地作为“典当”标的物已无可能，所以，从那以后，未见有“地产典当”，所谓“房地产典当”，实为“房屋典当”。
“彼规范”所称的“房屋典当”，是指承典人向出典人支付一定数额的“典金”，出典人将自己所有的房屋(土地所有权公有以前，还可以包括私有土地，下同)交付承典人，在“典期”内占有、使用、收益，“典期”届满出典人“回赎”房屋；或者承典人向出典人支付“典金”与“房价”的价差，或者“典期”届满的一定期限内，出典人不“回赎”出典房屋，房屋归承典人所有的民事活动。
“典期”是确保承典人对承典房屋占有、使用和收益的期限。根据“典期”届满的一定期限内，出典人是否“回赎”出典的房屋，可以将“房屋典当”划分为“活典”和“死典”。前述“典期届满的一定期限”为“回赎期”。
“活典”是指“典期”届满，出典人在“回赎期”内“回赎”房屋，或者出典人、承典人既不约定“典期”，也不约定“回赎期”，出典人随时可以“回赎”房屋的情形。“死典”也称作“绝卖”，是指“回赎期”内，出典人不“回赎”出典房屋，出典房屋归承典人所有的情形。
关于“绝卖”，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条曾有规定，“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖”。
“彼规范”所称的“房屋典当”，大概主要有以下法律特征：
第一，“房屋典权”是建立在他人房屋所有权之上的用益物权，在物权法律关系上隶属于“他项权”。拥有典权的承典人，占有、使用、收益出典人的房屋。具体地讲，在“典期”内，承典人甚至可以将出典人的房屋出租或者转典。
第二，“房屋典当”是平等互利的民事法律行为，承典人以支付“典金”的方式购买“典权”，才能占有、使用、收益出典人的房屋。出典人收取“典金”后，必须向承典人交付房屋。“典期”内，承典人不支付承典房屋的房租，出典人不支付“典金”的利息。“房不计租，钱不计息”，是“房屋典当，，最基本的法律特征。
第三，“典期”届满，出典人有权以原“典金”“回赎”承典房屋，消灭典权。未约定“典期”的，出典人随时可以向承典人支付原“典金”，“回赎”出典房屋。“典期”载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，“回赎期”届满承典人无需另行支付价款，承典的房屋归承典人所有。“典期”未载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，承典人可以向出典人支付“典金”与“房价”的价差，“买断”承典房屋，取得承典房屋的所有权。
第四，“房屋典当”是一种合同关系，多数情况下，是书面合同关系。“房屋典当”书面合同曾经被称作“典契”。“口说无凭，立据为证”，当“房屋典当”发生纠纷后，有关国家机关往往凭“典契”认定事实，裁判争议。
现行《物权法》、《房屋登记办法》等法律、规章，都未对“房屋典当”做出规定。住房和城乡建设部《房屋登记簿管理试行办法》(建住房[2008]84号)，也未对“房屋典当”作出规定。
二、“此规范”和“彼规范”界定的“房地产抵押典当”和“房屋典当”的区别
第一，“此规范”规定有“房地产抵押典当”；土地所有权公有以后，“彼规范”未规定“地产典当”。
第二，“此规范”规定的“房地产抵押典当”当事人中，其中一方必须是持有“三证照”，具有特种行业资格，专门从事典当活动的企业法人。在“彼规范”所称典当法律关系中，对双方当事人的主体资格，均不需此种要求。
第三，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。“彼规范”所称典当法律关系中，没有典当期限最长不得超过6个月的规定。
第四，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。在“彼规范”所称典当法律关系中，“典权”是一种用益物权，承典人可以占有、使用、收益出典人的房地产。
第五，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，当期内出典人应当支付典当行“当金”利息及综合费用。在“彼规范”所称典当法律关系中，“典期”内出典人使用“典金”不支付利息，承典人使用作为典物的房屋不支付租金。
第六，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当期限或者“续当”期限届满后，当户应当在5日内“赎当”或者“续当”。逾期不“赎当”也不“续当”的，为“绝当”。当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定“绝当”后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。“绝当”物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。对国家限制流通的“绝当物”，应当根据有关法律、法规，报有关管理部门批准后处理或者交售指定单位。典当行在营业场所以外设立“绝当物品”销售点应当报省级商务主管部门备案，并自觉接受当地商务主管部门监督检查。典当行处分“绝当物品”中的上市公司股份应当取得当户的同意和配合，典当行不得自行变卖、折价处理或者委托拍卖行公开拍卖“绝当物品”中的上市公司股份。在“彼规范”所称典当法律关系中，没有前述“此规范”的禁止性规定，“死典”或者“绝卖”的房屋归承典人所有。
三、办理典当行申请的“房地产抵押典当”应当注意的问题
第一，《典当管理办法》第3条规定，房地产抵押典当，是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。显然，《典当管理办法》定义的“房地产抵押典当”，是一种担保物权。
按照《典当管理办法》第8条、第42条的规定，“此规范”定义的“房地产抵押典当”，应当理解为“典当行从事的房地产抵押”或者“典当行经营的房地产抵押”。典当行之所以要“从事”或者“经营”房地产抵押，是为典当行向当户发放的“当金”设定担保。究其实质，“房地产抵押典当”，是发生在典当行和当户之间的抵押贷款融资活动。
第二，房屋登记机构应当从有利于广开就业门路，拓宽个体工商户和中小企业融资渠道，促进生产力发展，繁荣社会经济的角度，努力为典当行从事的房地产抵押服好务。
第三，按照《典当管理办法》的规定，申请“房地产抵押典当”的典当行，应当持有商务部批准并且颁发的《典当经营许可证》、设区的市(地)级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》、工商行政管理机关颁发的营业执照。
第四，房屋登记机构审核典当行申请时，应当注意该申请是否属于《典当管理办法》第34条所禁止的情形，即“典当行不得委托其他单位和个人***典当业务，不得向其他组织、机构和经营场所派驻业务人员从事典当业务”。
第五，《典当管理办法》第30条规定的“当票”，属于《房屋登记办法》第43条第5项规定的“主债权合同”，或者可能属于《房屋登记办法》第51条第五项规定的“一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”。
第六，《典当管理办法》第42条第1款规定，“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当尸依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”。照此规定，典当行和当户“先行”“办理抵押登记”时，主债权债务合同并未成立并且生效，房屋登记机构登记的“房屋抵押”，还没有被担保的标的；换句话说，在“房屋抵押权设立登记”那个时点上，登记的房屋抵押权为虚设。如果房屋抵押权已经登记，典当行和当尸却不可能“再办理抵押典当手续”，房屋登记机构可能会承担很大的风险。基于此种认识，房屋登记机构应当规范典当行和当户向房屋登记机构申请登记的“房地产抵押典当”。
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
