摘要

《民法典》即将于2021月1月1日起施行，物权编将对于不动产登记实践产生较大影响。《民法典》第406条关于抵押财产转让制度的新规定，抵押人处置不动产不再需要取得抵押权人同意，仅需通知抵押权人。对于不动产登记而言，登记机构首先要立足于不动产转让的新规则，同时保障抵押权人的利益，精简流程、简化材料，在不动产登记相关行政规范的基础上重新设计登记业务流程。本文从不动产抵押变更登记的角度出发，探讨所有权转移、抵押变更登记的合并办理的新业务模式，以期对不动产登记实务提供相应指导。

关键词：抵押不动产；抵押变更登记；转移登记；合并办理

《民法典》第406条取消了《物权法》第191条抵押不动产转让的需要抵押权人同意的规定。抵押人转让不动产的，仅需通知抵押权人，且原抵押权不受影响。此举有利于盘活沉淀资产，降低交易风险和成本，促进经济发展。同时，抵押不动产转让不再需要经过抵押权人同意，客观上也降低了对抵押权的保障力度。不动产登记机构作为不动产物权公示的机构，承接特定不动产潜在利害关系人的信赖保障，法律政策的变动必然对不动产登记机构带来全新的争讼风险。

《民法典》物权编对平等的交易当事人物权和物权行为作出确认和规定，据此提供不动产登记行政确认行为立法的依据和规范，如《不动产登记暂行条例》，不动产登记机构据此依法作出登记行为。《不动产登记暂行条例》等行政法规对于登记类型及相应登记程序和材料进行了规定。《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等规范对转移登记所需提交材料和登记程序有详细的要求，其中并未有对抵押不动产转移登记有特别的规定，因此登记机构在办理抵押不动产转移登记时不应与无抵押不动产转移登记程序和方式不同。探究抵押不动产转让的登记问题，首先要解决的是标的不动产原抵押登记的处理问题。笔者试从抵押变更的角度探究抵押不动产办理过户转移的新业务模式，以求从登记技术角度匹配《民法典》关于抵押不动产转让的相关规定。

一、从实体角度：不动产转让，抵押内容的改变与否

《民法典》第406条规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。该条款在扩大所有权人处置抵押不动产权限的同时，为了保障抵押权人的担保利益，规定了不动产转移登记不影响原设立的抵押权。对“抵押权不受影响”的解释，学界尚有争论。有学者认为，该条款旨在设定对已转移抵押物的追及力，不动产虽然发生转移，但原债权和抵押权未发生改变，因此也不存在抵押权转让和变更的问题。如果抵押人发生改变，即阻却了原抵押权的“追及力”。笔者认为，《民法典》第406条规定的抵押权不受影响，旨在确认抵押权的实现不因抵押物的转让而受影响。从目的解释的角度去思考，该条款追求的法律效果是担保债权实现功能的完整性，而非机械地主张抵押权不发生任何改变。换言之，附着于不动产的原抵押权，当然地随着不动产权利属性的变化而自发改变，只是这种改变不应当对原权利人实现抵押权产生任何不利影响。笔者认为，抵押不动产转移的，由继受人承继不动产的负担和限制。因此对于抵押内容来讲，抵押人的法律地位会自发地因不动产转移而由受让人继受。理由分述如下：

（一）从概念内涵出发，抵押人当然地发生改变

抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人。从概念上讲，抵押物的所有人，即有权提供者就是抵押人，这种权限来源于对抵押物的处分权能，处分是所有权的四大权能之一。也就是说，抵押人和所有权人是在不同法律关系中对同一主体的法律地位的描述，抵押人和所有权人应当是竞合的法律概念。

在抵押不动产转让法律关系中，原不动产所有权人即抵押人与受让人订立不动产买卖合同，并依此办理了不动产转移登记。在办理不动产转移登记流程中，受让人因不动产登记簿而获知该不动产的负担和限制状态，仍然完成过户登记的，即默示地接受了承继不动产抵押的负担，其自然地承继了抵押人的法律地位。此外，抵押权是一种他项权利，这种他项权利是依附于合法、完满的本权利之上，原所有权人转让不动产的，原所有权消灭，依附于原所有权之上的他项权利自然消灭。

（二）从不动产公示效力出发，抵押人应当发生改变

公示公信原则是最重要的物权原则之一，公示即物权变动必须以一定的方式向外界公示，这样才有物权变动的效力。通常，动产以交付为公示方式；不动产以登记为公示方式。公示是公信原则的前提，即任何因基于对公示行为的深信，而从事相关交易行为，即使公示错误，其交易行为也有效。

公示原则要求物权的变动应当以外部可以查知的方式展现。物权是对世权、绝对权，是对抗一切人的权利，所以物权对外公示表达的信息应当尽可能确定、清晰、无争议地为外界所接受，且不因潜在第三人法律素养高低而受显著影响。

1.公示原则要求不动产抵押信息不产生歧义。如果抵押人不因抵押不动产转移而发生变更，则在不动产登记时需要确认原抵押人是否记载在标的不动产登记簿，作为限制信息予以提示？如果不予记载，则房屋的抵押情况无法准确公示；如果予以记载，则不动产登记簿登记过多主体，尤其存在与不动产所有权人无关的信息，产生歧义。

2.公示原则要求提供的抵押信息无需额外的解释说明。不动产登记记载的信息应当是直观通俗的，不因使用人的法律素养而受影响。若仍记载原所有权人的抵押信息情况，过繁的法律关系展现，势必造成阅读障碍，这就需要不动产登记机构予以解释说明，加重了相关工作人员的咨询答疑负担。

3.公示原则要求满足一般理性人的期待。公示效力受损的直接影响是不动产登记簿潜在查询人对混乱的记载信息产生误解，并因此作出一定法律行为。当事人若因该处分行为受到损失，并然会加重登记机构的行政诉讼负担。

（三）为便于抵押权保护，抵押人应一并由受让人承继

抵押权的保护包括抵押物的管护和抵押权实现的保障。根据《民法典》第408条的规定，抵押人有义务避免抵押物价值的不合理减少，抵押物价值不合理减少的，应当提供其他担保或提前清偿债权。《民法典》规定了抵押人在抵押存续期间对抵押物的管护义务。原所有权人因所有权转移而丧失对抵押物的管领控制，对抵押物价值的保障义务已陷于履行不能。因此，若抵押人法律地位不因抵押物转让而转移，则无法对受让人保护标的物形成合理期待，对抵押物价值的保障不利，《民法典》第408条规定的抵押物保障制度遂成无本之木。

抵押权的实现是抵押权行使担保功能的本质和核心。而抵押权的实现通常离不开抵押人的配合和容忍，若受让人不继受抵押人之身份地位，则无疑增加实现抵押权的难度和成本，最终使债权人权益受损。从法理上讲，链接抵押和债权，是迫使债务人或者抵押人因对抵押物将来权利归属的担忧，而敦促债务人积极地履行合同义务，从而实现对债权的保障。若抵押人地位不因抵押物转让而转移，则这种对抵押物的担忧即行割裂，受让人始终未介入原债权，缺乏启动敦促债务人履约的法律动因，原所有权人亦因丧失抵押物所有权而不再关注抵押物的后续状态，从而降低履约的积极性。

二、从登记角度：同时办理转移、抵押变更登记的必要性

如上所述抵押不动产转让的，抵押人地位亦由受让人继受，据此原抵押登记信息则发生变更，即原抵押人变更为受让人。不动产变更登记，是指不动产权利人姓名或者名称、不动产的界址、用途、不动产权利内容等发生变更进行的登记。变更登记与转移登记的区别在于转移登记改变的原登记信息是原因行为追求的目的，而变更登记改变的信息是基于房屋基础信息因客观事由发生的改变。抵押不动产转让致抵押人改变而进行的变更登记，即是不动产所有权人改变而客观上导致抵押人一并发生改变而进行的对抵押信息的变更。因此，此处抵押人信息的变更需进行变更登记而非转移登记。不动产登记行为是一种行政确认，一般属于依申请的行政行为，这就涉及到申请变更登记的启动问题。

（一）变更登记启动的必要性

不动产抵押权变更登记涉及到的主体包括抵押权人、原抵押人和不动产受让人。不动产抵押登记记载的是抵押权人的权利信息，抵押权人基于抵押信息已客观上发生改变，为了保障抵押权登记信息记载客观准确，确保自己抵押权能够有效地对外公示就应当提起变更登记申请。

根据《不动产登记操作规范（试行）》的规定，抵押权变更登记需要由抵押人和抵押权人共同申请，但是对于抵押权变更登记，仅规定了“因下列情形发生变更的，当事人可以申请抵押权变更登记”。据此，因抵押权客观情形发生变化的而申请变更登记，是当事人自由选择，而不是法定义务，登记机构无权要求当事人主动进行抵押权变更登记申请。因为通常情况下，行政确认是依申请事项，是当事人的权利，当事人当然有权不申请。

然而，抵押权变更登记行为是对先前确认的事项进行修正和更新，是对先前登记行为的补正。基于不动产登记公示公信原则的要求，不动产登记信息理应符合客观情况，向外界传达真实可靠的信息。当事人申请不动产登记后，对不动产基础信息后续状态的客观变化，有义务进行更新，以满足潜在不动产登记信息受众的信赖，并据此信息保持对应程度的容忍，实现物权的对世效力。《中华人民共和国不动产登记法》在草案条款中已体现了上述原则，其确立了因不动产客观事由发生变化，当事人应当向不动产登记机构申请变更登记。抵押物转移导致抵押人发生变化亦属于申请变更登记的情形。在配合《民法典》颁布实施之际，抵押物转移导致抵押人发生变化，当事人有义务申请变更登记业已成为立法实践。

（二）转移、变更登记同时办理的必要性

在抵押不动产转让过程中，需要办理不动产转移登记及抵押变更登记。这就涉及到登记程序的问题。转移登记完成，不动产所有权即行发生变动，需考虑适时启动变更登记的时机问题。转移登记和变更登记同时办理可以避免诸多风险和麻烦，具体如下：

1.同时办理有利于保障抵押权的安全。不动产转移登记完成，受让人成为新的不动产所有权人，有权处置该不动产。若抵押登记未及时进行变更，潜在的善意第三人基于受让人的现有登记信息与其订立其他处分该不动产的协议，无疑会存在损害原抵押权的风险。因此合理的登记程序和模式应当设计成风险闭环，通过登记时间的控制和流程的衔接，将转移登记和抵押变更登记一并完成，即受让人在成为所有权人的同时即成为抵押人。此举有利于保障抵押权不因产权变动而出现真空期，导致抵押权利落空。

2.同时办理有利于精简登记流程，节约行政成本。同时办理在形式上将两次登记并作一次，但从登记机构的行为上仍是两个行政行为。当事人提交两次申请所需的材料，仅需作一次申请即可，避免当事人多跑腿，方便办事群众。对登记机构而言，也减轻了重复受理、审核材料的负担，提高了行政效能，节约了行政成本。同时，流程的精简也更利于提高抵押当事人申请变更登记的积极性。

三、进行转移登记和抵押变更登记合并办理的具体流程

合并办理模式是对登记流程的创新，将需要同时办理的不同业务类型合并受理、分别审核、同时登记的业务模式。在业务实践中，合并办理通常多用于存量房买卖过户登记与抵押权首次登记的一并办理。通过业务模式整合，让不动产转移和抵押权首次登记一并办理，避免了办结转移登记后的真空期，保障了抵押权人的利益。合并办理的抵押登记业务为新设的抵押登记，买受人作为抵押人与银行签订借款抵押协议，后办理不动产抵押登记。

在存量房转移、抵押合并办理流程中，需要原房屋所有权人、受让人、抵押人一同至不动产登记机构申请办理，提交合并办理申请表、办理转移登记所需材料及办理抵押权首次登记所需材料。合并办理申请表应当填写转移登记的申请信息以及抵押权首次登记的信息。登记机构受理后，对转移登记的申请和抵押权登记的申请分别进行审核。因为抵押登记行为和转移登记行为是两个不同的行政行为，若当事人其中一项申请材料不符合规定，需要补正的，仅需补充该项申请材料即可。由于合并办理追求登记的同时性，因此补正的时限应当均不计入两项登记的办结期限。

（一）转移、变更登记的合并办理

转移登记和抵押变更登记合并办理亦可借鉴上述存量房转移、抵押合并办理业务模式。在抵押不动产转移登记办理中，原不动产所有权人（即原抵押人）与抵押权人订立借款抵押协议并办理了不动产抵押权登记。原不动产所有权人（抵押人）或其担保的债务人未还清借款即转让该抵押不动产，且为保证该抵押权不受影响，即原债权债务关系保持不变，而不动产所有权人（即抵押人）发生改变，其法律意义变更为由第三人（买受人）为债务人（原抵押登记的债务人）提供的担保。

据此，带抵押不动产转移登记办理可设计为转移登记与抵押变更登记的合并办理。变更事项为抵押人变更，抵押不动产和原债权不发生改变。其优势在于：其一，抵押权人提交抵押权变更申请即代表其已收悉抵押人转让抵押财产的通知。其二，转移、变更登记合并办理保障了抵押权不因产权变动而出现真空期，导致抵押权利落空。其三，合并办理也简化了原需要注销抵押权登记之后，再重新办理抵押的冗繁手续，方便了申请人办理相关业务。相关业务办理试举例如下：

案例：甲于婚前按揭购买一套商品房，贷款银行为A银行。甲因此办理了不动产转移登记，取得了不动产证。后甲与A就该贷款共同申请办理了不动产抵押登记。嗣后，甲与乙登记结婚，且甲、乙一并至不动产登记机构申请办理转移登记该不动产至双方名下。

因甲与A已办理不动产抵押登记，甲在未还清贷款、注销抵押权登记的前提下，欲至不动产登记机构办理不动产转移登记。为了保障抵押权人的利益不受影响，转移登记后，抵押登记将一并变更，即增加抵押人乙。据此可将转移登记与抵押权变更的合并办理，由甲、乙和贷款银行一并至登记机构申请，在甲与乙不动产转移登记完成的同时，办结抵押权变更登记。当事人一并领取新的不动产证和抵押权登记证明。合并办理需要提交的材料如下：

转移登记材料：甲乙身份证明，原不动产证（房产证及土地证）、结婚证、夫妻财产约定（窗口当场填写）。

抵押变更登记材料：原抵押权登记证明（他项权证）、抵押登记变更说明、抵押双方身份证明材料。

此外，三方当事人还需填写并提交合并办理申请表。上述抵押登记变更说明需要载明银行已知悉当事人申请转移登记的客观事实，现需要变更抵押人的相关情况，其余事项应与原抵押权登记事项保持一致。

（二）抵押信息变更说明的法律内涵

当事人在合并办理转移、抵押变更登记时，提交的抵押信息变更说明文书属于三方协议。学界通说认为，我国因法律行为导致物权变动的规则遵守物权变动的有因性，物权的设立、变更和消灭需要有相应的负担行为。在抵押不动产转移合并办理流程中抵押登记的变更，虽然在形式上属于对原抵押信息的修改，但属于给他人创设新的负担。受让人因此参与到原抵押关系中，首先表明知悉了标的不动产的权利状态、存在的负担和限制，其次表明自己同意承继了抵押人的法律地位，知悉标的不动产需要担保原债权而自己需要承担容忍和配合义务。同时，由于该书面说明有抵押权人意思表示于上，即亦可作为抵押人已行使处分不动产的通知义务证明。在书写该说明文书时，应当注意如下行文格式：

载明标题，第一部分填写三方当事人的姓名、名称，自然人应当后附身份证号码。第二部分为说明文书正文，正文部分应当包含以下内容：首先是对交易情况和内容的撰写，填写标的不动产的证号、坐落和其他需要提请注意的信息。其次写明需要变更的抵押信息，主要是写明抵押人变更为受让人，如果存在其他需要变更的事项，一并填写。需要注意的是除名称、姓名修改外，抵押权人不属于可以被变更的事项，抵押权人变更应当属于抵押权转移登记，不应当作为变更登记处理。最后需要写明，协议三方表示对以上信息和条款的接受和同意。若存在其他约定的，可以在文书上予以备注说明。第三部分为当事人签章和日期。

四、小结

合并办理不动产转移、抵押变更登记是从登记模式创新的角度去解决《民法典》新的实体规则带来的全新业务需求问题。合并办理在精简流程、简化材料的同时规避抵押权人的风险，满足不动产交易双方的切实需求。在合并办理的同时仍需注意，抵押权变更登记是创立、变更、消灭相关当事人实体权利义务的行为，属于具体行政行为，所以需要审核当事人三方协议，即抵押登记变更说明的意思意思是否一致、自由，形式上是否符合法律的规定。

参考文献

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