《物权法》第106条对善意取得制度进行了系统性的规定，但抵押权毕竟属于担保范畴，往往要基于债权债务合同而产生，实务中，抵押权（担保合同）与借款合同紧密相随。

　　

　　但若借款合同涉嫌或构成刑事犯罪，必然会争议借款合同及担保合同的效力，那么两合同之间的效力存在怎样的牵扯呢？定论是不可能有的，因案而已。可参考以下几项规定：

　　

　　担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　

　　“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，认为：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

　　

　　江苏高院审理民间借贷纠纷案件意见认为，若借款入的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成，那么，对于集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。

　　

　　那么，引申出的问题即是，刑民交叉情况下，对贷款诈骗案件中抵押合同及抵押权认定，如何处理呢？

　　

　　A.倪xx诉xx银行股份有限公司上海市宝山支行、唐xx抵押合同案纠纷案

　　

　　犯罪人在申请贷款前采用冒名、串通、伪造申请材料等方式已取得真实有效的房屋产权证，并据此向银行申请贷款。银行经向房产交易中心核实，其与登记簿上记载的物权状态一致，故接受贷款申请并发放贷款。

　　

　　但银行是否达到“善意”的程度?

　　

　　主审法官张炜认为，贷款诈骗罪成立后，判断银行可否依据善意取得制度取得抵押权，应以贷款管理规定以及合理的商业准则为参照，确定银行作为贷款人是否“善意”取得抵押权的主客观标准，认定其是否尽贷款谨慎审查义务。

　　

　　毕竟，贷款诈骗罪不同于一般合同诈骗罪，银行作为该罪的受害人，亦需与非职业的交易主体相区别。银行是专业从事贷款业务的金融机构，其必然具备完备的贷款交易经验和相关法律知识，谨慎勤勉经营也是其商业职业要求，其在交易中理应承担更多的善意义务，应将遵守金融管理机构的贷款管理规定以及合理的商业准则作为其善意的客观参照标准。对此，银监会颁布的《个人贷款管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条规定。司法实践中，可以以银监会的上述规定作为判断银行的善意是否符合商业准则的客观标准，考察银行是否在资信调查、文件审核、现场考察、资力评估、信息甄别等方面充分履行谨慎审查的义务。

　　

　　以上述案件为例，虽然所有权登记信息记载系争房屋所有权人确实为被告唐xx，但唐xx提交的购房交款凭证和经济收入证明均系伪造，而这些材料与唐xx是否具有真实、合法的借款用途、资金需求以及相应的收入和还贷能力紧密相关。银行有义务对上述材料的真实性、准确性、完整性采取多种调查手段核实。但是，银行未对购房交款凭证的真实性尽核实义务，未发现借款人其实并不具有真实的借款用途和借款需求；银行也未对经济收入证明记载的工作单位、劳动关系、工作资历、职务和收入是否属实进行全面调查，贸然认定唐xx具有相应的收入和还款能力；同时，银行也未按照银监会的商业规范对系争房屋实地调查，如其实地调查，倪某一家数年前开始即实际居住，唐xx始终未曾占有系争房屋，其疑点不难被发现。

　　

　　综上，法院认定银行在贷款交易过程中未履行审慎审核义务，故不能适用善意取得制度获得系争房屋抵押权。

　　

　　B.广东发展银行股份有限公司佛山分行与东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市恒生实业有限公司、庾志坚借款合同纠纷再审案

　　

　　根据《物权法》第一百零六条的规定，抵押权的善意取得需要满足以下条件：(1)抵押权人在抵押设立时是善意的；(2)支付合理对价；(3)抵押已经登记。本案中，广发行佛山分行经向房屋登记管理部门查询，获知当时抵押物登记在恒生公司名下，其基于公示公信原则，有理由相信国家房管部门登记簿上记载的物权状态为真实权利状态，已尽到了合理的审查和注意义务，并无主观过错且为善意。抵押设定后，广发行佛山分行依约向恒生公司发放了贷款，支付了合理对价。广州市房管局为本案抵押权办理了抵押登记手续并核发了抵押登记证明书。本案所涉抵押权符合法定要件，构成善意取得。

　　

　　关于广州市中级人民法院行政判决与本案抵押权的效力之间的关系问题。广州市中级人民法院(2006)穗中法行终字第87号行政判决认为，由于恒生公司在办理房地产转让登记过程中向广州市房管局提供的文件的真实性被否定，—且欠缺必须提交的文件，因此，认定广州市房管局对讼争房屋进行转让登记的行为无效。但该行政判决没有否定恒生公司买人该房产的买卖行为，也没有否定广州市房管局就该抵押物办理的抵押登记行为。如果恒生公司确已向清远支行支付对价且为善意，仅因登记手续存在瑕疵，其补办登记手续后即依据所有权善意取得制度成为有处分权人，抵押权应为有效。如果买卖关系并不存在或者并非出于善意，则恒生公司为无处分权人，广发行佛山分行亦可善意取得抵押权，抵押权仍为有效。

　　

　　本案即涉及到合法权利人的所有权与善意第三人的抵押权之间的保护冲突问题。《物权法》通过设立他物权的善意取得制度做出了立法选择，更加倾向于保护交易的安全性。本案应参照《物权法》的相关规定，认定抵押权的效力。如果权利人因抵押物被处理受到损失，则有权向无权处分人请求赔偿损失。

　　

　　-参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2011年第1辑（总第25辑），人民法院出版社2011年版，第210-213页