顺位：抵押权实现如何处理租赁的基本原则
发布时间2018年03月01日浏览量：来源:地产资管网作者：佚名
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摘要
在我国法律上判断租赁是否影响到抵押权的实现应具体分为当事人任意拍卖和法院强制拍卖两种情形。
抵押权实现后对承租人利益的保护需要分两种情形进行分析：一、租赁存续：面对承租人和抵押物受让人的利益冲突，厘清其中的模糊之处；二、租赁停止：抵押人的责任承担，承租人的优先购买权。
以下为正文：
抵押权实现如何处理租赁的问题
《物权法》第190条第2句中的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是否意味着抵押权实现时必须除去租赁权，司法解释的态度经常出现变化。
前述《担保法解释》第66条第1款与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条两者观点一致，租赁在抵押权实现时，对于抵押财产的受让人原则上不在受到租赁合同的约束，不再适用买卖不破租赁的规则。
但《拍变卖规定》第31条第2款：
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
显然，《拍变卖规定》出现与上述司法解释抵牾矛盾，租赁并不因抵押权实现而自动终止，应在评判租赁是否影响抵押权的本有效能后，再做决定。
两相对比，后一见解更具有说服力，原因在于符合顺位的目的，实现利益均衡。先顺位的权利当然应优先实现，但不应当通过消灭后顺位的权利来达到的。
换言之，顺位先后只代表权利实现机会大小的概率。租赁不因其顺位在后就必然在抵押权实现时终止，还应进一步衡量是否为抵押权实现构成重大障碍，从而在保障抵押权人利益的基础上，兼顾承租人和抵押人的利益，即一方面使承租人继续用益抵押物，继续实现本来的租赁目的，另一方面使抵押人无需承受因租赁终止所可能产生的债务不履行责任。通俗一点也就是“独乐乐”与“众乐乐”的区别。
接下来面对的问题是如何衡量租赁权对抵押权造成的影响。从我国现阶段法院强制拍卖流程来看，拍卖前有价格评估机制，法院据此确定拍卖保留价，然后进入拍卖程序。
以评估价为切入点，应综合两种标准：
①能否满足主债权的受偿，若负担租赁的抵押物的价格能满足，就表明无影响；若不能满足，而不负担租赁的抵押物的价格能满足，租赁就有影响。
②在抵押物无论如何都不能满足主债权受偿时，负担租赁的抵押物价格比不负担的低，就是有影响。此种判断看上去符合常理，但容易受抵押物具体状况、市场行情、估价方法、交易者偏好等因素的影响，评估价常常不能反映抵押物的真实价值。例如负担租赁的抵押物往往比不负担租赁的价格低，抵押物负担租赁表明其在租赁市场上的价值高，这在专供租赁的商业房产上表现得非常明显，租户愈多常常意味着比无租户或租户少的房产价值高，需求旺盛反而可能会刺激吸引更多买家竞买，加之目前的财产评估机构缺乏有效的法律规制，故而，以评估价为价格衡量标准有失客观。
在我国法律上判断租赁是否影响到抵押权的实现应具体分为当事人任意拍卖和法院强制拍卖两种情形。
一、若当事人任意拍卖如果出现第一次流拍，可以认定租赁合同的存在有碍于抵押权，抵押权人有权在第二次拍卖、变卖或进行折从司法实践来看处于不断的变化之中价之前除去租赁权。《物权法》第190条第2句是保护权利在先的抵押权人的利益，因此只有抵押权人可以主张租赁合同无效。承租人对此有异议，可以将出租人和抵押权人列为共同被告，提起确认合同效力之诉。
二、若抵押权人请求法院强制执行，应适用《拍变卖规定》第31条第2款。法院除去抵押权是指法院在强制拍卖抵押财产之前，以裁定的方式向承租人做出终止租赁合同的意思表示。如果承租人对法院的裁定有异议，可以依据《民事诉讼法》第225条向执行法院提出执行异议。
抵押权实现后对承租人利益的保护
（一）租赁存续
抵押权的实现需借助抵押物的变价，无论折价、变卖或拍卖，均直接或间接体现了买卖机制，只要租赁在抵押权实现时并未终止，基于买卖不破租赁的规则，抵押物的权属变动不影响租赁的存续，受让人应承受该租赁，《拍卖变卖规定》第31条第二款就体现了这一点。而《担保法解释》第66条第1款与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条即便租赁在抵押权实现时仍存续，在实现后对抵押物受让人也无约束力，由此产生买卖破除租赁的结果。
承租人和受让人的上述利益冲突表明，正因为在抵押权实现时如何处理租赁的问题上，我国的法律规范存在缺失，租赁在抵押权实现时存续与否的判断就被忽视，问题因此转化为在抵押权实现后，如何在承租人和受让人中择一进行保护。这说明有必要完善抵押权实现时处理租赁的程序，但在该程序完备前，应着眼于既有规范，厘清其中的模糊之处。
首先，顺位排列的是权利实现机会的先后，在顺位上强调抵押权先于租赁，意在指明租赁不能成为抵押权实现的障碍，在此功能指引下，先抵押后租赁的顺位规范所涉及的人的范围应仅限于抵押权人和承租人，时间标准是在抵押权实现之时，评价标准是租赁是否不利于抵押物的变价。至于在抵押权实现后，抵押物的受让人应否相对于承租人受优先保护，无论在人的范围、时间标准还是评价标准，都不在先抵押后租赁规范的调整范围，不能据此得出优待受让人的结论。《担保法解释》第66条第1款的本意是在《担保法》未规定先抵押后租赁的情况下，理顺这两者的关系，以解决抵押权人和承租人的利益冲突，但调整范围却落在承租人与抵押物受让人之间，规范目的和文义表达之间的距离难以被正当化。
其次，从实际情况进行利益衡量，也会得出只要租赁在抵押权实现时未终止，它就应继续存在的结论。租赁在抵押权实现时未终止，表明抵押物是负担租赁而变价的，只要受让人在参与变价时完全知悉该租赁，就说明抵押权实现是受让人在完全信息的基础所为的自我决定，在不逾越强制性规范和社会公共利益的底线时，由受让人基于意思自治承受租赁负担，是最自然不过的结果。而且，一旦负担租赁的抵押物的变价比抵押物实际价值低，若允许出低价的受让人不承受租赁，不仅背离意思自治的根本指向，还损害了抵押人和承租人的利益，同时又让受让人获取不当利益，利益失衡相当明显。
在抵押权实现后，面对承租人和抵押物受让人的利益冲突，只要受让人完全了解抵押物的权属及其租赁负担，并自愿参与变价，就应受制于买卖不破租赁的规则，承租人的法律地位保持不变，受让人须承受该租赁。
（二）租赁终止的情形
租赁因实现抵押权而终止的，抵押物受让人自然无需承受租赁负担，承租人因此是否有权请求抵押人承担违约责任，是否应即刻把租赁物交付受让人，这些问题均涉及承租人的保护。
1、抵押人的责任承担
在没有租赁登记可用，或租赁登记不是交易常态的情形，由不知抵押物权属状况的承租人先探知标的物有无抵押权，不仅与通常的交易习惯不符，还会增加交易成本。因此由完全知悉抵押物权属状况的抵押人承担告知义务，否则，就要对承租人因抵押权实现而产生的损失承担赔偿责任（《担保法解释》第66条第2款）。抵押物的变价在供先顺位抵押权实现后没有剩余，承租人请求抵押人赔偿的权利是普通债权，自无疑问。一旦有剩余，在抵押物出租后又设定抵押权的情形，该剩余应供承租人优先受偿，因为先抵押后租赁以保护先顺位抵押权为目的，后顺位租赁已产生的利益在不妨碍先顺位抵押权的限度内仍要得到保护，这不仅体现为承租人在抵押权实现前的实际用益应受保护，还体现为在抵押权实现后，抵押物的变价在供先顺位抵押权实现后有剩余的，应用以弥补承租人的损失，这一点也体现了租赁先于后顺位抵押权而实现的顺位规范。
2、承租人的优先购买权
承租人由于对租赁物享有实际占有、使用、收益的权利，与租赁物的关系密切，赋予其可能获得租赁物所有权机会的优先购买权，有利于促进其合理使用、谨慎管理租赁物。承租人基于对标的物的了解，可以缩短交易协商时间，降低交易成本。
抵押权实现而租赁权被除去后，拍卖抵押财产时，承租人应享有优先购买权。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第5条第3款：
认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第21条：
出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第22条：
出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。
抵押权规范的根本目的是在平衡抵押关系双方正当利益的基础上，最大限度确保抵押权实现。一旦租赁关系介人其中，出现先抵押后租赁，上述根本目的虽然不会改变，但必须考虑如何解决由此产生的担保和用益之间的矛盾，为它们找到最佳的利益平衡点。
从承租人角度要对其中的法律风险点要格外警惕：
第一，应事先关注房产经纪公司公示信息，选择商誉良好的机构，避免选择被列入失信名单、被吊销营业执照、遭受行政处罚、经营场所与注册场所不一致等具有不良记录的房产经纪机构；
第二，在租房前应对房屋权属情况进行调查，并在租赁合同中约定，如出现房屋已经设定抵押或者被法院查封承租人不能继续履行租赁合同时，出租人应承担违约责任；
第三，承租人应对装修、维修条款进行审核和详细约定，如果房屋内存在较多附属设施设备，建议制作《附属设施设备清单》作为附件交接时使用，对于需要投入大量资金装修的房屋租赁建议对拆迁补偿进行约定；
第四，注意约定提前解除租赁合同的违约责任。即使不能排除强制执行措施，还可以向出租人主张损失赔偿；最后要与涉案审理的法院积极沟通协调，在诉讼过程中，尤其是作为案外人应掌握主动权，伸张自己的合法权益。
当前我国住房租赁市场供应主体发育不充分、市场秩序不规范、法规制度不完善等问题仍较为突出。
只有形成完善市场规则明晰、政府监管有力、权益保障充分的住房租赁法规制度体系，城市各级政府建立多部门联合监管体制，加快建设住房租赁信息服务与监管平台，推进部门间信息共享，才能真正落实党的十九大报告中提到“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”
杜嘉诚，毕业于清华大学经管学院，会计硕士，现就职于京师律师事务所。
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