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赋予典当合同强制执行效力公证初探

发布时间2013年08月12日浏览量:来源:江苏省连云港市连云港公证处作者:吕广雨

  典当作为一种资金融通方式,自典当业自1987年在中国大陆恢复至今,随着经济改革的不断深入,充分发挥其方便快捷、手续简便的特点,在服务中小企业、个人融资、解决群众应急性资金需求方面发挥着积极作用,是银行信贷融资的重要补充。典当行在开展典当业务的过程中,虽然在实体上,可以完全发挥行业自身的优势,通过对当物行使权利等手段来确保回收当金,但在程序上往往要受制于诉讼之累。为确保典当行能顺利回收当金、降低行业风险,打消典当行对融资者的顾虑,本文通过分析典当业务、典当行为的特点、赋予债权文书强制执行效力公证要求来探寻对典当合同公证并赋予强制执行效力。 

  一、典当业务为担保借款业务 

  (一)从典当的定义看,典当行为为担保借款行为 

  所谓典当,是指当户为从典当行获取当金,在其财产上以典当行为权利人设定质权或抵押权,担保自己归还当金及其利息的借款融资行为。商务部、公安部2005年联合发布的《典当管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定:“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。该办法第三十条规定:“当票是典当行与当户之间的借贷契约,是典当行向当户支付当金的付款凭证”。 

  由此可以看出典当行为是有财产担保的当户向典当行借款行为。首先,“当户”、“典当行”、“当金”、“当票”等典当术语没有改变借款行为的性质,当户、典当行的权利义务与借款人、放款人的基本权利义务相当,典当行为受借贷法律规范的调整。其次,“当物”、“赎回”等典当术语也没有改变用财产担保主债务履行的性质,即便典当行在符合《办法》第四十三条规定的条件时可以对担保财产享有营业质权[1],所谓营业质权是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项,并以借款人交付占有动产标的而设定的质权。上述典当术语如果用“借款人”、“放款人”、“借款金额”、“借款合同”、“借条、借据放款凭证”、“担保财产”、“解除质押、抵押登记手续”所替代,当户与典当行的权利义务关系不会受到多少影响。再次,典当行业特许经营性没有改变典当行为担保借款融资的性质。按《办法》第第十五条、第十六条的规定,从事典当行业必须有商务部批准颁发的《典当经营许可证》和典当行所在地县级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》。这两个证件恰恰是为了确保典当行具有发放当金的资格和能力,更好地履行发放当金的权利和义务。“典当的法律意义应当界定为---取得特许营业资格的企业以动产、财产权利凭证或者不动产为质押或抵押为条件的放贷行为”[2]。也许正是如此,国务院法制办公室于今年五月份发布的《典当行管理条例(征求意见稿)》第二条规定:“本条例所称典当业务,是指当户将其财产作为当物质押或者抵押给典当行,典当行向当户发放当金,双方约定由当户在一定期限内赎回当物的融资业务”。 

  (二)从典当行经营的业务种类看,其主要业务为担保借款业务 

  依据《办法》第二十五条规定:“经批准,典当行可以经营下列业务:(一)动产质押典当业务;(二)财产权利质押典当业务;(三)房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务;(四)限额内绝当物品的变卖;(五)鉴定评估及咨询服务;(六)商务部批准的其他典当业务”,典当行经营的业务种类主要为动产质押典当、财产权利质押典当、房地产抵押典当业务及与此相关业务。 

  典当行实际从事的业务是担保借款业务,“目前我国典当行从事的是以动产质押和不动产抵押为担保的短期融资业务,??,典当行只经营当押业务,并不经营传统民法中与典权有关的业务”[3]。所谓典,是指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的行为,典权属于用益物权。典权属于普通民事行为,法律对典权法律关系的主体没有特别要求。当押是“为借款而以特定财产作担保的行为,属于担保物权”[4]。当押法律关系发生在典当行和当户之间,是典当行的营业行为,法律对典当行有特殊要求,典当行属于许可营业。基于典当行所从事的业务、“典”与“当”的不同及公司法对公司名称的要求,胡振玲先生认为,典当行的名称应作出更正,“应称为‘某某当业有限公司’或者‘某某当业股份有限公司’”[5]。 

  二、当合同可以经公证赋予强制执行效力 

  (一)经公证赋予强制执行效力的债权文书 

  2000年,最高人民法院、司法部联合出台的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第一条规定:“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证劵的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。债务人自愿接受强制执行的承诺和降低社会成本是赋予公证的债权文书以强制执行力的法理基础[6]。给付内容单一和债权债务关系明确、确定则为赋予公证的债权文书以强制执行力提供了实践上的可能性,公证机构在签发执行证书时,其行使的权力为司法审判权,“对经过公证的债权文书,当事人在履行合同过程中,当出现合同如何解释,合同所适用的法律如何解释,如何界定当事人一方的行为是否违约等等实体性争议时,公证机关接受一方的申请,认定一方违约并承担具体违约责任而签发执行证书时,实际上确定了争议的实体问题,扮演了裁判者的角色,具有了一定的司法裁判属性”[7]。但是,公证机构的主要职责为行使证明权,法律赋予公证机构行使司法裁判权的力度有限,由此决定了经公证赋予强制执行力的债权文书的债权债务关系应明确、给付内容具有确定单一性。 

  《联合通知》第二条规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括:“(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”。依据该通知,非常明确,借款合同可以经公证赋予强制执行效力。同时,抵押合同因其具有从属性和抵押权实现的被动性也可以被赋予强制执行效力[8]。刘疆先生更是认为,“对包括保证、抵