典当业务保证合同若干疑难问题探讨(3)
《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《社会团体登记管理条例》第二条第一款、第四条规定，社会团体属于非营利性社会组织，不得从事营利性经营活动，所以不存在从事经营活动的社会团体。但实践中有在从事经营活动的事业单位。可以从以下三个方面进行判断：首先，该事业单位是否直接从事经营经营活动；其次，法人事业单位虽不直接从事经营活动，但其是否属于企业法人或公司的股东，是否依照股东身份参与企业法人或公司的经营，按照持投比例取得投资收益；最后，该事业单位的收费中除行政事业性收费外，是否还包括经营性收费。如果符合上述标准，可以认定该事业单位是从事经营活动的事业单位。
3、企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人。
（1）企业法人的分支机构不得担任保证人
企业法人的分支机构能否担任保证人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百零七条规定：“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。”1994年4月15日最高人民法院关于保证问题的司法解释第十七条规定：“法人的分支机构未经债权人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”该司法解释对最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见关于保证的规定有了新的态度。首先，一般企业的分支机构在债权人同意后提供保证的，保证合同有效；其次，金融部门的分支机构提供的保证，不因主体问题而导致保证合同无效。
（2）企业法人的职能部门作为依其章程设立的内部机构，不能以自己的名义独立地对外从事经营活动，自然不能作为保证人，如果担任保证人，保证合同应属无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条第一款也明确的做出了规定。实践中企业法人的职能部门不能作为保证人也没有任何争议。
（3）《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”企业法人的分支机构一般包括：分公司、分行、公店、代表处。企业法人的职能部门一般包括：财务部、人事部、办公室。
五、最高额保证的特点
最高额保证是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。其具有以下特点：
1、一定期间内。最高额保证担保的债权是一定期间内连续发生的债权，这个“一定期间”的开始日与终止日由当事人自行约定。
2、连续发生的债权。所谓“连续发生的债权”包括二种情况：其一、连续发生的借款合同；其二、连续发生的某项商品交易合同。无论债权人与债务人在约定的期限内发生多少笔主债务，保证人始终在最高额内承担保证责任。
3、最高额限度。最高债权额限度一般由当事人具体约定，当事人约定时往往从主债务人对资金的需求、保证人承担保证责任的能力等方面考虑，而最终确定。
六、保证合同无效的法律后果
1、保证人的赔偿责任
对于保证合同而言，如果保证合同被确认无效，则保证人根据其过错程度承担相应赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款即规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这种赔偿责任的产生是缔约过失责任，因为因合同无效或者被撤销后全部所产生的请求权是基于缔约上过失的请求权。
2、主合同有效而保证合同无效的法律后果
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担100%连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。
（1）债权人无过错而担保人有过错
主合同有效而保证合同无效时，如果作为保证合同缔约相对人的债权人没有过错，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，也规定支持债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿。因此，担保人在这种情况下的责任很大，其地位与债务人相等，均为债权人的连带责任人，这种连带责任对担保人的负担很重。
（2）债权人与保证人均有过错
主合同有效而保证合同无效，债权人与担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在这种情况下，由于债权人有过错，所以担保人不应当承担全部损失的赔偿责任。此时，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键，在债权人无过错的情况下要适用关于担保人与债务人承担连带责任的规定；在债权人存在全部过错的时候，则担保人不应承担任何责任；而只有在债权人与担保人均有过错的时候，才适用此条规定确认担保的赔偿责任。
3、主合同无效并导致保证合同无效的法律后果
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，当主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的民事责任的承担，可以为分两种情况。
（1）保证人无过错
保证合同无效后，担保人承担的民事责任是缔约过失责任，而缔约过失责任的承担是，其构成要件之一就是担保人有过错，担保人无过错时，自然无须承担担保责任，也无须承担缔约过失的民事责任。担保人对无效担保没有过错，而过错全在债权人、债务人的，则担保人不负担责任，而且也不承担因担保无效的缔约过失责任。依《中华人民共和国担保法》第三十条规定，在下列情况下，担保人不承担民事责任：①主合同当事人双方串通骗取担保人提供担保的。②主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供的担保。
（2）保证人有过错
主合同无效而导致担保合同无效时，担保人存在过错，主要表现为担保人明知主合同无效而为之提供担保；或者担保人应当知道主合同无效而为之提供担保，此种情况下，在主合同被人民法院确认无效后，担保人就应当对因合同无效而受到的依赖利益损失的主合同债权人承担相应的过错赔偿责任，但其承担的赔偿责任的范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
七、人保与物保并存的处理原则
1、人保与债务人提供的物保并存
人的担保与物的担保同为债权保障的担保手段。人的担保是主债务人以外的第三人以其
