问题一：《民法典》中，抵押合同何时生效？抵押权何时设立？

结论：①如无特殊约定，抵押合同自合同成立时生效。②不动产抵押的，抵押权自登记时设立。动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

解析：由于旧《担保法》及其司法解释中对于抵押合同生效与抵押权设立这两个概念并未进行区分，而后续颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）又对其进行了一定区分，导致一段时间内对于抵押合同生效与抵押权设立的认定较为混乱。现《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）中的规定使两者较为明晰。故笔者先从此问题入手，以期让大家对于抵押权与抵押合同有一定了解。

①该条规定了物权变动的区分原则，明确了当事人为设立不动产抵押权而订立的合同，抵押合同自成立时生。是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力。而对于动产抵押合同的生效，在《民法典》403条的理解适用中认为应适用《民法典》合同编中的有关规定，即如无特殊规定，以动产抵押的，抵押合同自成立时生效。

②《民法典》第402条中的第一项至第三项规定的财产为“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、”第五项为“正在建造的建筑物”。以前述几项财产进行抵押的，抵押权自登记时设立。那么为什么上述财产的抵押，抵押权要自登记时设立呢？究其原因，在于上述财产有其独特性，而明晰上述抵押财产的权属关系，对于债权人是否决定接受该财产作为抵押物具有重要影响，同时也利于经济交易活动的稳定。

而对于动产抵押，抵押权不以登记为生效要件，登记仅具有对抗效力。那么为什么动产抵押的生效条件区别于不动产？原因在于一些动产的价值较低，且动产流动性较强，因此即使办理了抵押登记，也不能保证抵押人不转让其所拥有的抵押动产。因此，对动产抵押没有采用登记生效制度。

建议：2021年4月6日，自然资源部发布《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，该通知对不动产抵押范围、抵押担保范围等事项进行了明确规定，建议金融机构等抵押权人熟悉上述通知，同时在办理登记时严格按照抵押合同约定的事项进行登记，防止出现合同约定与抵押登记不一致的情形。

【问题二】

问题二：抵押权是否可以善意取得？对金融机构等债权人有何风险？

结论：①抵押权可以善意取得。②如果法院认定金融机构无法善意取得抵押权，那么金融机构将丧失对于抵押物的优先受偿权。

解析：

抵押权善意取得制度早在《物权法》第106条中便已有规定，现《担保解释》第37条进一步予以了明确。具体来说，抵押权善意取得是指不动产未作登记或登记记载的权利人与真正的不动产所有人不符，对不动产没有处分权的人将不动产设置抵押权，债权人不知或不应知存在权利瑕疵，债权人依然能取得抵押权。具体构成要件为：1、抵押权人在取得抵押权时为善意；2、不动产或动产是否已经按照法律规定办理抵押登记或交付；3、债权人已依约向借款人发放贷款。

下面笔者以一起案例予以说明：某银行与周女士签订了《借款合同》、《最高额抵押合同》，合同约定银行向周女士发放贷款200万元，周女士以其名下的一套房屋为贷款提供最高额抵押，同时双方办理了抵押登记，银行取得了他项权证。后由于周女士属于以继承方式冒名取得的所有权证，并非实际所有权人，经其哥哥周某起诉，法院判决撤销了周女士的房屋所有权证，并判令房屋所有权人为周某。银行知晓上述事实后将周某诉至法院，请求法院判令银行对该套房产享有最高额抵押权。本案争议焦点为：周女士无权处分他人财产，为银行办理抵押登记，银行能否善意取得抵押。法院经审理认为根据物权公示效力，办理抵押时，登记的房屋所有权人为周女士，且在办理信贷业务时银行已按相关规定进行了合理审查，银行有理由相信周女士为案涉房屋实际权利人。因此，判决确认某银行对涉案房屋享有抵押权，对房屋拍卖、变卖所得款享有优先受偿权。

上述案例中，法院判决银行善意取得了抵押权，但是通过笔者办理的其他案件发现，实践中，尤其在某些偏远银行的分支机构，依然存在对抵押物所有权人仅进行形式审查，并未严格按照相关规定审查不动产的真实权利人，故如发生纠纷，该银行极易被院认定为非善意，进而无法取得抵押物的优先受偿权。

建议：①谨慎审查抵押物的权利证书及其他有效的权属证明文件和相关资料，如：要求提供婚姻信息材料，审查与登记是否存在矛盾之处。②严格根据相关规定进行审查，如：根据《个人贷款管理暂行办法》第十五条规定“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”之规定，对抵押物的情况进行实地调查并留有证据；③为尽可能证明抵押权人善意且无重大过失，还可以在《抵押合同》中增添保证条款等，如：“为银行提供的抵押物无其他权属负担，本人声明上述陈述真实”等。

【问题三】

问题三：抵押权的效力能否及于抵押物的添附物、代位物、从物、增建物？

结论：①抵押权设立后才产生从物的，如无特别约定，抵押权的效力不及于从物。②抵押权设立后，抵押财产被添附、毁损、征收的，原则上抵押权的效力及于添附物、代位物。

解析：抵押物并非固定永久存在，可能会被添附、征收。因此，当发生纠纷时，对于抵押权效力范围的认定，将直接影响抵押物被处置后债权人优先受偿的价款数额。

①由于从物属于一个独立的物，与主物结合使用时起辅助作用。因此，除非当事人另有约定，否则抵押权设立后才产生从物的，抵押权的效力不及于从物。但是为了更好的实现抵押物的价值，抵押权人可在实现抵押权时一并处分从物。

②抵押权设立后，如添附物归第三人所有，则抵押权的效力及于补偿金；如添附物归抵押人所有，则抵押权的效力及于添附物，但是不及于增值的部分；如添附物为抵押人与第三人共有，则抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。由于添附包含附合、混合与加工，因此在面对不同情形时应分别处理。

③本条重点在于说明担保物权的物上代位性，即抵押权人设立抵押权时并不以占有和使用抵押财产为目的，而是控制抵押财产的真实价值。因此，即使抵押财产本身已经毁损、灭失，但只要该抵押财产的替代物还存在，则该抵押权的效力就会及于因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上。

建议：①实践中，部分抵押人在将不动产抵押后又进行了出租，而在后续执行案涉抵押物时，往往承租人又会作为案外人提出执行异议，认为其对房屋装修部分的拍卖价款享有所有权。因此，为避免对抵押财产优先受偿范围产生争议，建议在《抵押合同》中对于抵押效力是否及于抵押物的从物等进行明确约定。②实践中部分抵押权人在抵押人办理完毕抵押登记后就会忽略对于抵押物的关注，导致抵押物被征收后不知所措。因此建议尤其如银行这样的专业金融机构定期关注抵押物的情况，如发现抵押物被征收等情况时，第一时间向给付义务人发送通知并保留证据，避免给付义务人向抵押人给付完毕相关款项时丧失抵押物补偿金等优先受偿的权利。

【问题四】

问题四：在约定禁止或限制转让抵押财产情形下，抵押人又将抵押财产转让的，转让合同效力如何？是否发生物权变动？

结论：①转让合同有效。②原则上将禁止或限制转让抵押的约定进行登记后，不发生物权变动效力；未将禁止或限制转让抵押的约定进行登记的，发生物权变动效力。

解析：

《民法典》第406条颠覆了《物权法》第191条关于未经抵押权人同意，禁止转让的强制性规则，规定了抵押财产转让制度，即除非当事人另有约定，否则抵押财产可以转让，抵押权不受影响。而《担保解释》第43条则是对《民法典》第406条的补充。具体来说，如果《抵押合同》明确约定禁止或限制转让抵押财产的，抵押人又将该抵押财产转让的，不影响转让合同效力。至于抵押财产是否发生物权变动，应根据是否将该禁止或限制转让约定进行登记来进行区分。具体如下图：

建议：金融机构这样的抵押权人应对本条格外注意！《民法典》第406条在允许抵押财产转让的情况下，无疑增加了金融机构贷后管理的难度，这就要求金融机构提前在《抵押合同》中约定禁止或者限制转让抵押财产，同时在进行抵押登记时将禁止或者限制约定内容进行登记，否则将增加后续对于抵押物管理和处置的难度。

【问题五】

问题五：主债权诉讼时效届满，对抵押权人行使抵押权是否具有影响？

结论：主债务诉讼时效届满，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

解析：

根据《民法典》第393条担保物权消灭的情形可知，在主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及法律规定抵押权消灭的其他情形下，抵押权消灭。那么，如果没有发生上述任何一种情形，抵押权是否将一直存续？《民法典》第419条作出了规定，认为抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而《担保解释》44条则是对《民法典》第419条作出的补充。具体来说，如果主债权诉讼时效届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予保护。同时本条还新增规定：如果债权人仅起诉债务人，而在债权人拿到生效判决后，未在申请执行时效内申请执行的，不仅丧失对于主债权申请执行的权利，还将丧失对抵押物主张优先受偿的权利。

建议：抵押权人不仅要在主债权的诉讼时效内主张债权，还要在主债权诉讼时效内主张行使抵押权。同时，如抵押权人仅起诉债务人的，也应在执行时效内向抵押人主张行使抵押权，否则将丧失对于抵押物优先受偿的权利。

霍姆斯法官说道：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。

《担保解释》相较于旧《担保法》及其解释确实晦涩深奥，故期望在日后实践中再与大家共同探索学习。

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