抵押权效力若干问题研究
发布时间2013年10月08日浏览量：来源:河南财经政法大学学报作者：尹田 北京大学法学院 教授
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【内容提要】依照意思自治原则，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定，一般均应认定为有效，其中包括当事人有关移转抵押物占有的约定，以及债务到期后抵押权存续期间的约定；在抵押人为第三人时，未经登记的动产抵押权主要具备债权效力，且不得适用善意取得；“抵押权效力及于抵押物新增从物”的各种主张，完全不能成立；在“先押后租”的情形，如无正当理由，抵押权人不得否定租赁权的效力；在共同抵押人均为第三人时，无约定或者约定不明的，债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权，承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿，但无权向其他抵押人追偿。
我国《物权法》对于抵押权制度做出了比较完善的规定，但仍然存留一些有待研讨的问题，其中大部分与抵押权的效力有关。就这些问题予以理论上的分析，有助于相关规则在实践中的正确适用。
一、当事人有关移转抵押物占有以及抵押权存续期间的约定的效力
法律有关抵押权的规定具体而详尽，这些规定通常被视为强制性规范，当事人不得通过约定而加以排除适用。但是，就法律并未明文禁止的事项，当事人可否做出某种约定？对此很有研究的必要，其中，当事人有关转移抵押物占有以及抵押权存续期间的约定，最为典型。
（一）当事人有关移转抵押物占有的约定的效力认定
在论述“物权法定”原则时，常有学者将抵押合同双方有关“转移抵押物占有”的约定作为违反该原则的实例，实务中，常有当事人在采用抵押权登记所须标准格式合同签订抵押合同的同时，又以补充协议的方式约定抵押人应将抵押的不动产交付给抵押权人占有、使用或者管理经营，而事后抵押人又以该约定违反“物权法定原则”为由主张抵押合同以及抵押权的设立为无效且为法院所支持。但仅依直观感觉，当事人自愿设定一种以转移抵押物占有为特点的抵押权，既不损害公共利益及他人利益，也不损害当事人自己的利益，故对之予以强行禁止似无必要。对此，应从抵押权制度的渊源出发，对相关规则的形成原因及其目的进行分析，方可得出正确结论。
众所周知，现代不动产登记制度来源于不动产抵押权登记制度，而无论是在法国或者德国，发端于13—14世纪的不动产抵押权制度均与农村土地经营者的融资需求有关。由于融资目的在于经营和改良土地，故人们不得不创设出一种不转移土地占有的新型的物的担保形式（抵押），而土地的不可移动性，则促使了一种新型的物权公示方法即抵押权登记的形成。由此可见，抵押权以不转移占有为特征以及以登记为物权公示方法，完全是基于满足经济生活的需要而决定的。在此，“抵押权可采用不转移抵押物占有的方式而设立”的规则，是为了满足抵押人继续占有、使用抵押物的需求，而“抵押权以登记为其公示方法”的规则，则是为了使不占有抵押物的债权人获得一项具有对抗力的抵押权。由此，无须转移抵押物的占有即可设定抵押权，遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基本特征。
但是，对于“抵押权是一种不转移占有的担保物权”，应当理解为抵押物占有的转移不是抵押权设立的法定条件，而鉴于我国《物权法》在抵押权设立根据上的规定所具有的强制性（即不动产抵押权的设立以登记为准；动产抵押权的设立以抵押合同成立为准），故当事人不可以以约定排除法律有关抵押权设立条件的规定，即约定以抵押物占有的转移作为抵押权的成立条件，否则，其该项约定应属无效。与此同时，鉴于抵押合同是抵押权设立的基础（不动产抵押）或者直接根据（动产抵押），而抵押权的设立不以抵押物占有的转移为条件，故当事人亦不得约定抵押物占有的转移为抵押合同成立的条件。不过，在当事人约定抵押人应将抵押物交付给抵押权人占有，甚至约定抵押权人有权对抵押物进行使用乃至收益的情形，如此种约定并未改变不动产抵押权设立的法定条件，则其约定即并未损害任何人的正当利益：就抵押人而言，其愿意在抵押物上设立抵押权的同时，将抵押物交给抵押权人占有乃至使用、收益，对此选择法律自无禁止的必要；就第三人而言，因抵押权以登记而非以占有为其物权的公示方法，故抵押物无论为抵押人占有或者由抵押权人占有，并不妨碍其对抵押权的了解。据此，当事人在签订抵押合同之时或者抵押权设立之后，约定抵押人应将抵押物交给抵押权人占有，其约定应属有效。在此，由于抵押权的设立不以抵押物占有的移转为成立条件，故当事人有关设立抵押权的约定（抵押合同）与有关转移抵押物占有的约定，应被视为两项相互独立的协议，且根据该两项协议的目的和关联关系，应当认定前一协议为后一协议的基础（原因行为），如抵押合同无效或者被撤销，则有关转移抵押物占有的协议亦应属无效。但后一协议无效或者被撤销，则不能影响抵押合同以及抵押权设立的效力。
（二）当事人有关抵押权存续期间的约定的效力
理论上一般认为，抵押权存在的目的是保证债权的实现，故抵押权自身不应有存续期间，当事人也不可以约定抵押权的存续期间。很明显，这一结论是粗糙和肤浅的，其原因在于，抵押权的存续期间与其存在的目的之间仅在一定条件下才具有关联性，亦即抵押权设立之后，至少应当存续于主债权得行使之后，如果主债务尚未到期而抵押权已因期限届满而消灭，则抵押权的设立将毫无意义，故当事人不得约定抵押权在主债务到期前归于消灭。但是，如果当事人约定在主债务到期之后，抵押权仅得存续一定期间，则因债权人完全可以通过行使抵押权而实现其债权，故此种约定与抵押权存在目的并不相悖。事实上，抵押权的存续与主债权的实现之间并无必然联系，即使主债权尚未实现，抵押权自可因各种原因而归于消灭（如债权人放弃抵押权等），因此，强令抵押权在主债权未实现之前必须存在，毫无道理。
在此，有以下理由充分说明当事人有关抵押权在主债务到期之后的存续期间的约定应属有效：
1．意思自治原则的贯彻。约定抵押权的存续期间不利于债权人，但债权人自愿接受此种不利安排，如同债权人自愿放弃抵押权一样，法律对之并无禁止的必要。
2．抵押权人滥用权利的防范。抵押权人无视他人利益的损害而怠于行使其权利，应构成权利滥用的类型之一。应当看到，抵押权为债权实现设置了特别担保，在消除因债务人无清偿信用尤其是无清偿能力而导致的债权实现的风险的同时，也容易导致债权人对其权利行使的懈怠。这表现为，债务人的清偿能力是债权实现的客观条件，而拖欠债务的债务人的财产状况，通常处于不稳定乃至恶化状态，故普通债权人有必要及时主张其债权乃至通过司法权力扣押和强制执行债务人的现有资产。但在设立抵押权的情形，无论债务人的财产减少到何种程度，被担保债权的实现均有其保障，故债权人不会承受债权实现风险的压力。而当抵押人为第三人时，抵押权实现后，该第三人利益的维护取决于其对债务人追偿权的实现，此项追偿权的实现又决定于债务人的清偿能力，因此，主债务到期后，如果债权人既不积极行使其债权，也不及时行使其抵押权，则可使作为抵押人的第三人丧失追偿时机。由此可见，为抵押权设定存续期间，通常是抵押人（第三人）为防止抵押权人怠于行使权利并造成其损害的必要措施。此种安排，毫无疑问具有正当性和合理性。
从立法上看，我国最高人民法院于2000年颁布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》采用了既有理论，在其第十二条明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”但我国于2007年颁布的《物权法》并未采纳这一规定，与此同时，该法亦未明确肯认当事人约定的担保物权存续期间的效力。不过，在有关质权的规定中，《物权法》第二十二条明文赋予了出质人在债务履行期满后请求质权人及时行使质权的权利。如果将这一规定准用于抵押权，似乎也可以弥补否认抵押权可约定存续期间有可能造成的不当后果。但是，在法律无明文规定的情况下，将《物权法》专就质权的规定准用于抵押权，实务上难以实行，而在当事人有关抵押权存续期间的约定并未违反现行法强制性规定的情况下，认定其具有效力，应当更加具有可操作性。
上述分析表明，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未
我国《物权法》对于抵押权制度做出了比较完善的规定，但仍然存留一些有待研讨的问题，其中大部分与抵押权的效力有关。就这些问题予以理论上的分析，有助于相关规则在实践中的正确适用。
一、当事人有关移转抵押物占有以及抵押权存续期间的约定的效力
法律有关抵押权的规定具体而详尽，这些规定通常被视为强制性规范，当事人不得通过约定而加以排除适用。但是，就法律并未明文禁止的事项，当事人可否做出某种约定？对此很有研究的必要，其中，当事人有关转移抵押物占有以及抵押权存续期间的约定，最为典型。
（一）当事人有关移转抵押物占有的约定的效力认定
在论述“物权法定”原则时，常有学者将抵押合同双方有关“转移抵押物占有”的约定作为违反该原则的实例，实务中，常有当事人在采用抵押权登记所须标准格式合同签订抵押合同的同时，又以补充协议的方式约定抵押人应将抵押的不动产交付给抵押权人占有、使用或者管理经营，而事后抵押人又以该约定违反“物权法定原则”为由主张抵押合同以及抵押权的设立为无效且为法院所支持。但仅依直观感觉，当事人自愿设定一种以转移抵押物占有为特点的抵押权，既不损害公共利益及他人利益，也不损害当事人自己的利益，故对之予以强行禁止似无必要。对此，应从抵押权制度的渊源出发，对相关规则的形成原因及其目的进行分析，方可得出正确结论。
众所周知，现代不动产登记制度来源于不动产抵押权登记制度，而无论是在法国或者德国，发端于13—14世纪的不动产抵押权制度均与农村土地经营者的融资需求有关。由于融资目的在于经营和改良土地，故人们不得不创设出一种不转移土地占有的新型的物的担保形式（抵押），而土地的不可移动性，则促使了一种新型的物权公示方法即抵押权登记的形成。由此可见，抵押权以不转移占有为特征以及以登记为物权公示方法，完全是基于满足经济生活的需要而决定的。在此，“抵押权可采用不转移抵押物占有的方式而设立”的规则，是为了满足抵押人继续占有、使用抵押物的需求，而“抵押权以登记为其公示方法”的规则，则是为了使不占有抵押物的债权人获得一项具有对抗力的抵押权。由此，无须转移抵押物的占有即可设定抵押权，遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基本特征。
但是，对于“抵押权是一种不转移占有的担保物权”，应当理解为抵押物占有的转移不是抵押权设立的法定条件，而鉴于我国《物权法》在抵押权设立根据上的规定所具有的强制性（即不动产抵押权的设立以登记为准；动产抵押权的设立以抵押合同成立为准），故当事人不可以以约定排除法律有关抵押权设立条件的规定，即约定以抵押物占有的转移作为抵押权的成立条件，否则，其该项约定应属无效。与此同时，鉴于抵押合同是抵押权设立的基础（不动产抵押）或者直接根据（动产抵押），而抵押权的设立不以抵押物占有的转移为条件，故当事人亦不得约定抵押物占有的转移为抵押合同成立的条件。不过，在当事人约定抵押人应将抵押物交付给抵押权人占有，甚至约定抵押权人有权对抵押物进行使用乃至收益的情形，如此种约定并未改变不动产抵押权设立的法定条件，则其约定即并未损害任何人的正当利益：就抵押人而言，其愿意在抵押物上设立抵押权的同时，将抵押物交给抵押权人占有乃至使用、收益，对此选择法律自无禁止的必要；就第三人而言，因抵押权以登记而非以占有为其物权的公示方法，故抵押物无论为抵押人占有或者由抵押权人占有，并不妨碍其对抵押权的了解。据此，当事人在签订抵押合同之时或者抵押权设立之后，约定抵押人应将抵押物交给抵押权人占有，其约定应属有效。在此，由于抵押权的设立不以抵押物占有的移转为成立条件，故当事人有关设立抵押权的约定（抵押合同）与有关转移抵押物占有的约定，应被视为两项相互独立的协议，且根据该两项协议的目的和关联关系，应当认定前一协议为后一协议的基础（原因行为），如抵押合同无效或者被撤销，则有关转移抵押物占有的协议亦应属无效。但后一协议无效或者被撤销，则不能影响抵押合同以及抵押权设立的效力。
（二）当事人有关抵押权存续期间的约定的效力
理论上一般认为，抵押权存在的目的是保证债权的实现，故抵押权自身不应有存续期间，当事人也不可以约定抵押权的存续期间。很明显，这一结论是粗糙和肤浅的，其原因在于，抵押权的存续期间与其存在的目的之间仅在一定条件下才具有关联性，亦即抵押权设立之后，至少应当存续于主债权得行使之后，如果主债务尚未到期而抵押权已因期限届满而消灭，则抵押权的设立将毫无意义，故当事人不得约定抵押权在主债务到期前归于消灭。但是，如果当事人约定在主债务到期之后，抵押权仅得存续一定期间，则因债权人完全可以通过行使抵押权而实现其债权，故此种约定与抵押权存在目的并不相悖。事实上，抵押权的存续与主债权的实现之间并无必然联系，即使主债权尚未实现，抵押权自可因各种原因而归于消灭（如债权人放弃抵押权等），因此，强令抵押权在主债权未实现之前必须存在，毫无道理。
在此，有以下理由充分说明当事人有关抵押权在主债务到期之后的存续期间的约定应属有效：
1．意思自治原则的贯彻。约定抵押权的存续期间不利于债权人，但债权人自愿接受此种不利安排，如同债权人自愿放弃抵押权一样，法律对之并无禁止的必要。
2．抵押权人滥用权利的防范。抵押权人无视他人利益的损害而怠于行使其权利，应构成权利滥用的类型之一。应当看到，抵押权为债权实现设置了特别担保，在消除因债务人无清偿信用尤其是无清偿能力而导致的债权实现的风险的同时，也容易导致债权人对其权利行使的懈怠。这表现为，债务人的清偿能力是债权实现的客观条件，而拖欠债务的债务人的财产状况，通常处于不稳定乃至恶化状态，故普通债权人有必要及时主张其债权乃至通过司法权力扣押和强制执行债务人的现有资产。但在设立抵押权的情形，无论债务人的财产减少到何种程度，被担保债权的实现均有其保障，故债权人不会承受债权实现风险的压力。而当抵押人为第三人时，抵押权实现后，该第三人利益的维护取决于其对债务人追偿权的实现，此项追偿权的实现又决定于债务人的清偿能力，因此，主债务到期后，如果债权人既不积极行使其债权，也不及时行使其抵押权，则可使作为抵押人的第三人丧失追偿时机。由此可见，为抵押权设定存续期间，通常是抵押人（第三人）为防止抵押权人怠于行使权利并造成其损害的必要措施。此种安排，毫无疑问具有正当性和合理性。
从立法上看，我国最高人民法院于2000年颁布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》采用了既有理论，在其第十二条明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”但我国于2007年颁布的《物权法》并未采纳这一规定，与此同时，该法亦未明确肯认当事人约定的担保物权存续期间的效力。不过，在有关质权的规定中，《物权法》第二十二条明文赋予了出质人在债务履行期满后请求质权人及时行使质权的权利。如果将这一规定准用于抵押权，似乎也可以弥补否认抵押权可约定存续期间有可能造成的不当后果。但是，在法律无明文规定的情况下，将《物权法》专就质权的规定准用于抵押权，实务上难以实行，而在当事人有关抵押权存续期间的约定并未违反现行法强制性规定的情况下，认定其具有效力，应当更加具有可操作性。
上述分析表明，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未
