抵押权效力若干问题研究(2)
发布时间2013年10月08日浏览量：来源:河南财经政法大学学报作者：尹田 北京大学法学院 教授
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明文禁止的相关事项做出的特别约定，一般均应认定为有效。
二、未经登记的动产抵押权的效力
我国《物权法》就不动产抵押权与动产抵押权分别采用形式主义（登记设立）与意思主义（合同设立）两种不同的物权变动模式。据此，依登记设立的不动产抵押权当然具有对抗效力，仅在抵押权随主债权让与而转让且未经登记的情况下，方可产生无对抗力的问题。但依合同设立的动产抵押权则在登记前均不具有对抗效力，这就涉及两个需要着重研究的问题：一是此种无对抗力的抵押权的权利属性；二是此种抵押权不得对抗的善意第三人的范围，这一范围的确定，又决定了无对抗力的抵押权可否适用善意取得。
（一）未经登记的动产抵押权的性质
如同其他担保物权，抵押权的设立目的在于使债权人对担保人（抵押人）提供的特定财产的价值享有优先受偿权，而这一目的的达成，须取决于两个条件：一是抵押权人对抵押物的价值具有法律上的控制力；二是对于抵押物的价值，抵押权人能够排斥抵押人的其他债权人的竞争而以之优先受偿。前述第一个条件取决于法律赋予抵押权人对于抵押物的控制力（包括对抵押人处分权的限制以及赋予抵押权以对抵押物的保全效力等），而第二个条件的成就则决定于抵押权的公示（登记）。
权利的对抗效力表现为权利人得否定第三人妨碍其权利实现的利益主张，此种对抗力来源于权利的公示，而就抵押权而言，其对抗效力主要表现为抵押权人得排斥抵押人的其他债权人针对抵押物而提出的债权主张，质言之，所谓担保物权的优先效力，正是担保物权的对抗效力在担保物权人与其他债权人之间关系上的具体表现。因此，未经登记的动产抵押权，与其说缺乏对抗效力，不如更直接地说是根本不能具备优先受偿的效力。而不具有优先受偿效力的动产抵押权，则在抵押人为债务人或者为债务人之外的第三人的不同情形，分别展示出其不同的权利属性：
在抵押人为债务人的情形，由于抵押权人既不得以其抵押权否定债务人的其他债权人的权利主张，也无须依据其抵押权而请求债务人为债务清偿，故此种动产抵押权既不具有物权效力，也不具有债权效力，形同虚设。
而在抵押人为债务人之外的第三人的情形，虽然该抵押权不能对抗该第三人的其他债权人，但却可以使该第三人对抵押权人承担了一种“物上保证责任”，由此增加了债权人的受偿机会，亦即在债务人不履行债务时，抵押权人仍有权请求以该抵押物拍卖的价款实现其债权，而当出现抵押人的其他债权人请求以该抵押物的价款清偿债务的情况时，抵押权人有权以普通债权人的地位，与抵押人的其他债权人一起，对该抵押物的价款平等受偿。由此可见，在前述情形，无对抗力的动产抵押权似乎仅具有债权效力。但与一般债权有所不同，因无对抗力的动产抵押权仍得对抗抵押人，故在抵押权人与抵押人的关系中，法律有关抵押权的其他规定仍可适用（包括对抵押人处分权的限制等），故无对抗力的抵押权仍然具有某些物权性质的效力。
（二）未经登记的动产抵押权可否适用善意取得
因未公示而无对抗力的物权，其不得对抗的善意第三人的范围如何？对此，我国《物权法》未做明文规定，但根据有关权利对抗力的一般理论，凡主张权利或者正当利益的善意第三人，均属不得对抗的第三人范围。就未经登记的动产抵押权而言，其除了不得对抗抵押人的债权人之外，也不得对抗以下善意第三人：（1）依据动产交付而取得抵押物所有权的善意购买人、受赠人等，即在抵押人将动产转让并交付给第三人时，抵押权人不得以其抵押权否定善意第三人取得的所有权；（2）在抵押物上设定质权或者具有对抗力的抵押权的善意第三人，即在抵押人将动产向第三人设定质权或者已登记的抵押权时，抵押权人不得以其抵押权否定善意第三人取得的质权以及已登记的抵押权。
依照我国《物权法》第一百零六条第一款第二项规定，动产所有权的善意取得以“转让的动产依照法律规定应当登记而已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”为成立要件。但就机动车等以登记为公示方法的动产，其所有权的善意取得应以“已经登记”为条件或者仅以“已经交付”为条件，理论上存在争议。有不少学者认为，机动车等登记动产以交付而非以登记为物权变动成立要件，故其善意取得应以交付为成立要件。很显然，如果此种观点能够成立，则《物权法》的此项规定在参照适用于抵押权的善意取得时，则因动产抵押权系以抵押合同的生效为设立依据，故动产抵押权（包括机动车等登记动产的抵押权）的善意取得，同样应当以抵押合同生效为成立要件，而非以动产抵押权登记为成立要件。换言之，未经登记的动产抵押权，亦得适用善意取得。
但此种观点是错误的，原因在于：（1）善意取得制度最为重要的法理依据之一，在于动产或者不动产无权处分的善意受让人已经在形式上取得物权并予以公示（动产交付或者不动产登记），以此形成了物权享有的外观并对公众产生信赖。而在以他人动产设立抵押权的情形，动产抵押权虽依抵押合同的签订而在形式上已经设立，但因抵押权尚未公示（登记）而尚未形成抵押权享有的外观并对公众产生信赖，故其不符合适用善意取得制度的基本法理；（2）善意取得的主张实际上是动产或者不动产的善意受让人以其依法取得的物权对抗真正权利人的返还要求，因此，依照善意取得而取得的物权必须具有对抗效力。在以他人动产设定抵押权的情况下，即使认定抵押权人在该抵押权尚未登记的情况下得主张善意取得，其所取得的亦仅为无对抗力的抵押权，而此种抵押权当然不得对抗该抵押物的真正权利人（所有权人），故其无法产生善意取得的既定效果。
据此，未经登记的动产抵押权，不得适用善意取得。
三、抵押权对于从物的效力
从物为依附于主物而发挥作用的独立物。在主物被设定抵押时，其已经存在的从物是否包括于抵押的范围，当事人可以对之做出肯定或者否定的约定；对于抵押物将来有可能增加出现的从物，当事人也可以做出相同约定。如当事人对之有所约定，抵押权实现时，即按当事人的约定处理。
在当事人就从物是否包括于抵押范围未作约定的情形，就抵押权设立时已经存在的从物，一般认为其当然应为抵押权的效力所及。但对抵押权效力是否及于其设立之后所出现的从物，理论上争议颇大，计有四种观点：（1）否定说，其认为抵押权设立时，当事人系以抵押物当时的状态估计其价格，如抵押权效力及于设定后所生之从物，有悖当事人的意思；（2）区别说，其认为从物为动产时，应为抵押权效力所及；如从物为不动产时，不应为抵押权效力所及；（3）并付拍卖说，其认为抵押权效力不应及于从物，但必要时应将之与主物一并拍卖，对于从物的价金，抵押权人无优先受偿权，否则一般债权人的担保利益将会受损；（4）折中说，其认为原则上应认定抵押权的效力及于后增加之从物，但后增加之从物如影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人仅能依法予以一并拍卖，但无优先受偿权[1]。
应当看到，《物权法》第一百一十五条有关“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”之规定的立法根据主要在于尊重交易习惯，即当主物被出卖时，如出卖人无相反说明，其价格中通常包括从物（配件）的价格，而对买受人来说，如无特别原因，基于使用上的方便和一般购买习惯，其主观上通常会认为主物是连同其从物一起出售。因此，“从物随主物的转让而转让”的规定实际上是建立在基于社会生活习惯而对当事人意思的推定基础之上。当主物被抵押时，财产即被预设了将来有可能被转让的命运，而抵押范围是否包括从物，在抵押人为债务人时，因其全部财产均应用于担保债务履行，故其无关紧要。但在抵押人为第三人时，则涉及其重要利益，如其有相反意思，应予特别说明。因此，在当事人无相反约定时，抵押权的效力及于从物，应能成立。
但是，对于所谓“新增”的从物，情况则完全两样：（1）如抵押权设立时从物尚未出现，则抵押物在当时即为无从物的独立物，抵押权人设立抵押权时的利益预期，当然只能是该独立物的价值本身，故抵押权人因抵押人新增从物的行为而获得额外利益，于法无据；（2）“新增从物”为抵押人的行为所导致，其并非抵押人的义务。相反，抵押人有不“新增从物”的权利。这样就会出现两方面的问题：一是动产新增从物完
