抵押权效力若干问题研究(3)
发布时间2013年10月08日浏览量：来源:河南财经政法大学学报作者：尹田 北京大学法学院 教授
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全有可能不为抵押权人所知晓，故其根本不可能对其提出主张；二是既然抵押人有权新增从物，则自然有权将其拿掉（拿走或者损毁），此举毫不损害抵押权人原有的利益，抵押权人无从反对。由此可见，所谓“抵押权效力及于新增从物”的主张，完全不能成立。
再从实证上分析，既然从物是独立物，则就动产而言，主物与从物在物质形态上不具有不可分离性，因此，本无从物的动产设定抵押后，抵押人如将新购置的配件与之放置在一起，该配件即为从物，如将之拿开，即不再是从物（例如，将未配置备用轮胎的汽车设定抵押后，抵押人如将其后购买的备用轮胎置于汽车之上，则其为从物，但在抵押权实现前，抵押人完全可以将该备用轮胎卸下另行放置，使其不再是从物），此时，抵押权人如主张对所谓“新增从物”的权利，实属荒唐；而就不动产而言，在建筑行为被严格控制的现代社会，不动产抵押设定后的新增的合法建筑物或者设施，要么为不属从物的独立建筑，要么为既有不动产抵押物的组成部分，据此，所谓“抵押权效力是否及于不动产抵押物的新增从物”的问题，基本上属于一种没有实践意义的理论假想。
应当特别注意的是，不动产从物的认定并不是完全依照财产在使用功能上的从属关系而进行的，凡是能够进行独立的所有权或者用益物权登记的不动产（如地面或者地下停车场及停车位、某些地下室等），均非另一不动产的从物（如地下车库不是房屋的从物）。因此，在不动产抵押权设立时，其效力不能及于另一独立登记的不动产（如房屋的抵押不能当然包括停车位的抵押，如果当事人将房屋与停车位一并抵押，须办理两项抵押权登记），而在不动产抵押物被拍卖时，也不得将另一独立登记的不动产一并拍卖。
我国《物权法》第二百条专就设立抵押权的土地上新增的建筑物的问题做出了规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”事实上，在我国，土地和土地上的建筑物被视为两项独立的财产，且相互间不存在从属关系，有关“房地合一”的规定（土地使用权必须与地上建筑物一并转让和一并抵押），仅仅是基于使用上和交易上的需要，而不是基于两者之间的从属关系，故其根本不适用有关主物与从物的任何规定。
四、“先押后租”时抵押权的效力
抵押人在抵押合同成立后将抵押物用于出租，称为“先押后租”。抵押权设定之后，为保证抵押担保的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但为维护抵押人对抵押物的正常利用，法律允许抵押人将抵押物用于出借或者出租。在抵押权实现时，因借用合同对借用人仅产生债权，出借物无论基于何种原因而被转让，借用合同即行解除，故借用合同应因抵押物的拍卖即行解除；但设定于抵押物上的租赁权则与之不同。对此，我国《物权法》第一百九十条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
对于上述有关“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”规定的理解，有学者认为，其应指“在因租赁关系的存在致使于抵押权实行时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止”[2]。具体而言，如抵押物拍卖时，因有租赁权的存在而无人应买或出价不足清偿抵押债权，法院即得除去该项负担，重新估价拍卖。如除去租赁权负担拍卖所得价款与未除去该负担拍卖的价款相等或反而减少的，足以证明负担的存在并未影响抵押权，故此项租赁权负担仍由购买人承受[3]。作为前述见解借鉴根据的，是《日本民法典》第395条的规定，即：“不超过第602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记后为登记，亦得以之对抗抵押权人，但其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”
应当注意的是，前述《物权法》规定在“先押后租”的情况下“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，其立法用意显然是不使租赁权因抵押权的实现而当然归于消灭，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。与此同时，有两个因素需要加以考虑：其一，因抵押人在抵押合同签订后仍将抵押物出租，租赁合同对其应当具有约束力，故抵押人无权为使抵押物以更有利的价格折价或者出售而单方面解除租赁关系；其二，由于财产出租为一种经营性行为，故连同租赁权负担的抵押物出卖，其价格不一定低于相反情况下抵押物的出卖。据此，前述学者有关“抵押权人仅在对抵押物拍卖时，出现因租赁权的存在而导致无人应买或出价降低并导致其价款不足以清偿债务等情形，方可否定租赁权的存在”的基本观点是正确的。但因财产交易价格的不稳定性，故在具体处理上，应确定以下原则：
第一，在以抵押物协议折价时，如果抵押人与抵押权人达成负担租赁权的抵押物的折价协议，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如果经抵押权人的主张而除去租赁权后，抵押人与抵押权人达成折价协议，则承租人不得主张优先购买权，也不得主张买卖不破租赁，但承租人有权追究抵押人（出租人）的违约责任。
第二，在以变卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行变卖。但在租赁权的存在使抵押物无法变卖或者其变卖的价款不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去租赁权。此种情形下的抵押物变卖，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁，但有权追究抵押人的违约责任。
第三，在以拍卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行拍卖。但在租赁权的存在有可能降低拍卖价款且使之不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去抵押物上的租赁权而予以拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。在将负担租赁权的抵押物进行拍卖时，如拍卖成功，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如无人应买，应除去租赁权再行拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。
此外，如果动产抵押权设立后未予登记，则不具有对抗后设立的租赁权的效力，在动产抵押物协议折价、变卖或者拍卖时，必须连同租赁权负担一并进行，同时，承租人对抵押物（租赁物）享有同等条件下的优先购买权。
五、共同抵押的效力
同一债务为多个抵押权所担保时，称为“共同抵押”。如多个抵押人均为第三人，在当事人未就抵押权实现顺序、各个抵押物所应负担的债权额等做出约定的情形，债权人应如何行使其抵押权以及抵押权实现后对各抵押人的效力如何，对此存在不同的理论观点和立法例：（1）分割主义。此种学说认为，在共同抵押成立后，应按全部抵押物的总价格与各抵押物价格的比例，将债权额分割，使各抵押物分担其相应数额。此种学说为瑞士和德国民法所采：依照《瑞士民法典》第798条、第833条的规定，非属于同一债务人或者连带债务人之数个不动产的共同抵押，即采用此种方式。（2）限制主义。此种学说认为，在债权人欲先就一个或者两个抵押物实现其抵押权时，抵押人以及抵押物上的后顺位抵押权人得请求其同时对于全部抵押物实现抵押权。（3）求偿主义。此种学说认为，可以允许债权人任意选择实现其抵押权，但在其先实现某一抵押权之后，该抵押人有权代位行使债权人对其他抵押物享有的抵押权，按其他抵押物依照“分割主义”而应负担的债权数额获得清偿。此种学说为《日本民法典》第372条第2项、第393条所采用[4]。
很显然，以上各种学说均表现了对共同抵押人之间利益平衡的重视，其共同点均在于试图将同一债权的实际担保责任平等分摊于各个抵押人，以之避免因债权人的“恣意妄为”而造成利益失衡。但问题在于：
（一）在当事人无约定的情况下，法律的强行介入缺乏法理支持
1．抵押人并无由其他抵押人“分摊损失”的意思，法律的强行干预缺乏依据。
抵押人提供其抵押担保时，如果并不知晓已经或者将要出现的共
